1 Héraðsdómur Reykjavíkur Dómur 15 . mars 2021 Mál nr. E - 5647 / 20 20 : A ( Ingibjörg Pálmadóttir lögmaður) gegn TM hf. ( Hjörleif ur Kvaran lögmaður) Mál þetta, sem var dómtekið 19. febrúar 2021, var höfðað 10. september 20 20 af B , fyrir hönd ólögráða sonar hennar , A , báðum til heimilis að , gegn TM hf ., Síðumúla 24 í Reykjavík. Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði bótaskylda úr ábyrgðartryggingu C hjá stefnda vegna líkamstjóns sem stefnandi varð fyrir af völdum slyss á byggingarsvæði félagsi ns við D 27. september 2016. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál. Stefnd i krefst aðallega sýknu, en til vara að stefnandi verði látinn bera tjón sitt sjálfur að verulegu leyti. Þá er krafist málskostnaða r úr hendi stefnanda. I Helstu málsatvik Mál þetta v erður rakið til þess að stefnandi , sem þá var níu ára gamall, slasaðist 27. september 201 6 á byggingarsvæði C á skólalóð D í . Stefnandi fór inn á byggingarsvæðið til að leita að bolta að beiðni drengs sem hafði verið að leik á sparkvelli grunnskólans við hlið byggingarsvæði sins . Sparkvöllurinn er klæddur gervigrasi og girtur lágum girðin gum á lengdina en hærri girðing u til enda nna þar sem mörk eru. Byggingarsvæðið var girt um tveggja metra hárri girðingu og þar voru einnig skilti þar sem gefið var til kynna að óviðkomandi væri bannaður aðgangur. Stefnandi mun hafa farið upp á sand - og malar hrúgu sem var á svæðinu til að freista þess að finna boltann. Af framlögðum ljósmyndum má sjá að s tórgrýti var í hrúgunum, þar með talið ofa rlega og ofa n á þeim. Stefnandi lýsir slysinu með þeim hætti að grjótið hafi runnið af stað og að hann hafi einnig r unnið með þeim afleiðingum að grjótið fór yfir bak hans og höfuð og lenti ofan á fótlegg hans. Lögreglan kom á vettvang og kemur meðal annars fram í lögregluskýrs lu að svæðinu hafi verið lokað með hárri girðingu og sjáist ekki rof á henni. Stefnandi hafi l egið á bakinu neðst í grjóthrúgu og hafi kennt eymsla í vinstri fæti sem hafi verið óeðlilega snúinn til hliðar. 2 Stefnandi var fluttur á slysadeild með sjúkrabifreið og kom í ljós að hann hafði lærleggsbrotnað. Hann gekkst undir aðgerð og dvaldi á sjúkrahú si í níu daga. Hinn 16. ágúst 2017 krafðist stefnandi viðurkenning ar á bótaskyldu úr ábyrgðartryggingu C hjá stefnda sem var í gildi á slysdegi. Stefndi óskaði eftir skýringum frá vátryggingartakanum og lagði fyrir hann ýmsar spurningar með bréfi 28. september 2017 . Svör vátryggingartakans bárust 16. febrúar 2018 og eru þau meðal gagna málsins. Með bréfi stefnda 19. febrúar 2018 var bótaskyldu hafnað með vísan til þess að slysið yrði ekki rakið til at riða sem vátryggingartaki bæri ábyrgð á að lögum. Með málskoti 11. febrúar 2019 fór stefnandi þess á leit við úrskurðarnefnd í vátryggingamálum að hún viðurkenndi bótarétt hans úr ábyrgðartryggingu félagsins. Með úrskurði nefndarinnar 9. apríl 2019 var kom ist að þeirri niðurstöðu að stefnandi ætti ekki rétt á bótum á þessum grunni. Fyrir liggur matsgerð Skúla Gunnarssonar læknis frá 26. apríl 2019. Þar kemur fram að brot á vinstri lærlegg stefnanda hafi gróið með tímanum án mikilla fylgikvilla. Langan tím a hafi tekið að ná upp göngugetu og sé hreyfigeta að mestu eðlileg, en snúningsgeta lítillega skert. V aranleg læknisfræðileg örorka stefnanda vegna líkamlegra afleiðinga slyssins var talin 5% . Þá var honum metin 5% varanleg örork a vegna andlegra afleiðinga slyssins sem fælust í auknum kvíða . T ekið h a fi verið tillit til fyrra ástands stefnanda , en hann hafi áður verið . Það liggur fyrir og má sjá af fyri r liggjandi ljósmyndum að eftir að slysið varð kom verkkaupinn E fyrir hærri girðingu og neti aftan við mark sparkvallarins. I I Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að tjón hans sé bótaskylt úr ábyrgðartryggingu C . Verktakinn hafi borið ábyrgð á aðbúnaði og öryggi byggingarsvæðisins. Þar sem byggingarsvæðið hafi verið á skólalóð grunnskóla við hlið sparkvallar hafi hvílt sérstaklega ríkar skyldur á verktakanum til að tryggja öryggi barna og að þau kæmust ekki inn á svæðið . Þá hafi honum borið að haga frágangi á svæðinu þannig að slysahætta st afaði ekki af. Sé fyllilega ljóst að verktakinn hafi ekki gætt þeirrar varkárni sem ætlast hafi mátt til og beri hann ábyrgð á tjóni stefnanda sem hafi orðið vegna gáleysis verktakans. Á slysdegi hafi byggingarsvæði ð verið þakið malar - og sandhrúgum þar sem stórgrýti ha f i verið raðað ofan á hrúgurna r. Meta verði það verktakanum til sakar hvernig gengið var frá stórgrýtinu . F rágan g ur inn hafi skapað augljósa slysahættu fyrir þá sem þar gengu um og hafi svo stórir steinar auðveldlega getað hreyfst og oltið n iður hrúgur nar . A uðvelt hefði verið að ganga frá svæðinu á annan hátt til að takmarka slysahættu , svo sem með því að hafa stórgrýti í sérstökum hrúgum þar sem þa ð gat ekki runnið til. Sumir steinarnir hafi vegið um 200 300 kg og hafi verktakanum ekki getað dulist að mikil hætta stafaði af frágangi num , sem og að ástæða væri til að 3 fjarlægja stórgrýti ð. Þá hafi verktakinn haft vitneskju um að börn kæmust auðveldlega inn á byggingarsvæðið og að þau gerðu sér ferð þangað til þess að sækja bolta , sem þangað rötuðu af sparkvellinum , en einnig til þess að leika sér að því að príla upp á sandhrúgurnar og velta grjóti niður þær. Þetta komi fram í bréfi C til stefnda frá 16. febrúar 2018 . Vísað er til þess að verktakinn sé atvinnurekandi í skilningi 12. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað , hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og að byggingarsvæðið hafi verið vinnustaður í skilningi 41. gr. laga nna. Samkvæmt 13. gr. laganna hafi verktakanum borið að tryggja að gætt væri fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar o g hollustuhátta á byggingarsvæðinu, sbr. einnig 42. gr. laganna. Verktakinn hafi vanrækt skyldur sínar samkvæmt lögunum, enda samrýmist það ekki öryggi og góðum aðbúnaði að skilja stórgrýti eftir ofan á malarhrúgum þar sem það get i auðveldlega runnið til. Þá hafi háttsemi verktakans brotið gegn reglum nr. 547/1996 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð , sem settar haf i verið á grundvelli laga nr. 46/1980 . Fram komi í grein 1.1 í A - hluta I V. viðauka, sem ber i heitið lágmarkskröfur um öryggi og heilsuvernd fyrir byggingarsvæði, að ekki megi safna eða hlaða efni þannig á byggingarsvæði að það geti orsakað hættu. Þá k omi fram í grein 1.2 að við ófullgerð hús eða önnur mannvirki skuli þannig fr á gengið að sem minnst hætta geti stafað af fyrir óviðkomandi. Jafnframt k omi fram í grein 1.5 að sérstaka gæslu skuli hafa á vinnustað á meðan óvenjulegt hættuástand ríki þar , þrátt fyrir aðrar tiltækar varnaðarráðstafanir. Lögð er áhersla á að þ egar slysið varð hafi verið liðnir fimm mánuðir frá því að framkvæmdir hófust . H afi verktakinn vitað að þó að svæðið væri girt af með girðingu kæmust börn auðveldlega inn á svæðið og leituðu ítrekað þangað . Engu að síður hafi hann ekki gri p ið til ráðstafana, sv o sem með því að gera girðingarnar torfærari börnum . Í ljósi þessara aðstæðna hafi verið sérstaklega varhugavert að raða malarhrúgu m og stórgrýti með þeim hætti sem reyndin hafi verið. Það hafi fyrst verið eftir slysið sem aðbúnaður var bættur og varnir se ttar á bak við endalínu sparkvallarins til þess að hindra að boltar færu yfir markið og inn á svæðið . Því er mótmælt að gengið hafi verið frá stórgrýtinu í samræmi við venjubundið verklag við fyllingu húsgrunna. Stefndi hafi ekki sýnt fram á slíkt og geti staðhæfingar um venjubundið verklag ekki heldur leyst hann undan ábyrgð vegna slyssins. Byggt er á því að ekki séu skilyrði til að skerða bótarétt stefnanda vegna hugsanlegrar eigin sakar. Háttsemi hans hafi ekki verið frábrugðin þeirri háttsemi sem vænt a m egi af níu ára gömlu barni og verktakinn hafi mátt gera ráð fyrir. Háttsemi eða athafnaleysi verktakans hafi verið ráðandi þáttur í því að slysið varð og komi meðábyrgð stefnanda ekki til álita . Þá er vísað til 2. mgr. 24. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og þess að stefnandi þ urfi að búa við afleiðingar slyssins alla sína ævi , en að verktakinn hafi verið með ábyrgðartryggingu hjá stefnda til þess að verja sig fyrir tjóni. 4 III Helstu málsástæður og lagarök stefnd a Stefndi byggir á því að verktakinn hafi gert allt sem með sanngirni mátti ætlast til að hann gerði til að koma í veg fyrir að fólk færi inn á byggingar svæðið. Hann hafi girt svæðið af með hefðbundinni tveggja metra hárri vinnustaðagirðingu og gætt þess að ekki v æri rof á henni. Girðingin sé viðu rkennd af Vinnueftirlitinu og hafi verið keypt í Byko hf. Þá hafi hann sett upp skilti þar sem fólk hafi verið varað við að fara inn á svæðið með textanum: bannaður aðgangur á vinnusvæðinu . Þ ar að auki hafi forsvarsmaður verktakans beðið húsv örð D að koma skilaboðum til skólastjóra um að beina því til nemenda að fara ekki inn á vinnusvæðið. Miðað við lýsingu stefnanda hafi hann farið yfir girðinguna fyrir aftan markið á aðliggjandi sparkvelli og þá um leið klifrað yfir skiltið. Byggt er á því að stefnandi hafi mátt vita að girðingin var sett upp til þess að hindra för óviðkomandi fólks inn á byggingar svæðið. Samt sem áður hafi hann klifra ð yfir tveggja metra háa girðingu og far ið inn á bannsvæði til að leita að bolta sem aðrir át tu. Ha fi hann því sjálfur skapað þá hættu sem hann stóð frammi fyrir. Á þeim tíma sem slysið varð hafi verið unnið að því að fylla upp í grunn mannvirkis sem rísa átti á lóðinni. Hafi efni því verið sturtað í grunninn af vörubílum og hafi efninu ekki verið sérstaklega komið fyrir , heldur hending ráðið því hvort grjót lenti efst eða neðst. H afi verið um að ræða hefðbundið verklag sem viðhaft sé á öllum vinnustöðum þegar fyllt er í húsgrunna. Á lokuðu vinnusvæði þurfi ekki að hafa áhyggjur af því að fyllingar efni samanstandi af misstórum steinum og hvernig það rað i st upp í hrúgu , enda eigi að nota efnið á sama svæði . Fyrirkomulag á byggingarsvæðinu hafi ekki sætt athugasemdum Vinnueftirlitsins og hafi starfsemi n verið í samræmi við reglur laga nr. 46/1980 , þar með talið 13. og 42. gr. laganna. Lögð er áhersla á að verktakinn hafi tryggt öryggi á vinnustaðnum eftir því sem hægt var og aðstæður leyfðu. Vísað er til þess að s amkvæmt gr ein 32.4 í reglum nr. 547/1996 skuli byggingarstaður afgirtur með traustu grindverki, sem hvergi sé nær útveggjum byggingarinnar en fimm metrum , verði því við komið. Innan þeirrar girðingar m egi einungis geyma það sem notað sé til byggingarinnar . Hafi girðingin uppfyllt ákvæði þessara reglna. Þá hafi vinnusvæðið allt ver ið girt með tveggja metra hárri girðingu sem á voru fest skilti um að óviðkomandi væri bannaður aðgangur að svæðinu. Með því hafi verið gengið lengra en áskilið sé samkvæmt lá g markskröfum greinar 1.4 í A - hluta IV. viðauka framangreindra reglna . Þá hafi hvo rki skólastjóri D né E gert athugasemdir við það hvernig vinnusvæðið var girt af. Tekið er fram að í upphafi hafi staðið t einar upp úr sumum girðingum, en eftirlitsmaður með verkinu hafi beðið um að teinarnir yrðu beygðir niður til að börn slösuðu sig ekki á þeim. Verktakinn hafi orðið við þessum fyrirmælum og sé ljóst að uppsetning gaddavírs á girðingum hefði ekki verið heimiluð. Stefndi tekur undir rökstuðning og niðurstöðu úrskurðarnefnd ar í vátryggingamálum. Ekki hafi verið sýnt fram á skort á því að verktakinn gripi til viðhlítandi ráðstafan a til að hefta för 5 óviðkomandi , þar með talið barna, inn á byggingar svæðið. Hann hafi komið fyrir hárri girðingu, gætt þess að ekki væri rof í henni , sett upp skilti þar sem óviðkomandi var vísað frá og óskað eftir því að skólastjórnend ur kæmu skilaboðum til nemenda um að þeir færu ekki inn á svæðið. Jafnframt hafi verktakinn óskað eftir því við E að settar yrðu hærri girðingar aftan við markið á sparkvellinum. Til vara er byggt á því að stefnandi verði að bera tjón sitt að verulegu leyti sjálfur , enda hafi hann sýnt af sér gáleysi . Hann hafi ákveðið að klifra yfir tveggja metra háa girðingu þar sem var að finna skilti með áletrun um að óviðkomandi væri bannaður aðgangur að vinnusvæðinu. Miðað við aldur stefnanda hafi hann mátt vita að þetta væri óheimilt og að hætta fælist í að klifra upp á grjóthrúgu á svæðinu. IV Niðurstaða Aðila greinir á um það hvort vátryggingartaki, C , sem vann að byggingarframkvæmdum við D þar sem slysið varð 26. september 2016 beri bóta ábyrgð á tjóni stefnanda. Félagið var með ábyrgðartryggingu hjá stefnda á þessum tíma og er kröfu um viðurkenningu á bótarétti því beint að vátryggingafélaginu. Eins og rakið hefur verið var byggingarsvæðið á skólalóð og við hlið sparkvallar sem nemendur skólans og önnur börn nýttu innan og utan skólatíma. Byggingarsvæðið var girt með um Undir rekstri málsins hefur komið fram að meðan á verkframkvæmdum stóð þurftu starfsmenn C ítrekað að kasta boltum sem rötuðu inn á byggingarsvæðið yfir girðinguna og til barna sem voru að leik á sparkvellinum. Einnig er fram komið að forsvarsmaður fyrirtækisins hafi vitað að börn áttu það til að fara inn á svæðið eftir að starfsmenn fóru heim og að boltar lentu þá einnig á svæðinu. Þannig sagði meðal annars í svari hans við spurningum stefnda 16. febrúar 2016 í tilefni af bótakröfu stefnanda að vinna þá hentum við boltanum til baka. En á kvöldin fóru boltar líka yfir. Þetta var ekki í fyrsta skipti sem krakkar fóru þarna inn á svæðið til að ná í bolta. Það var búið að vera að keyra efni og þeir voru príla upp á hauga og rúlla niður grjóti. Það var búið að biðja krakkana að bíða þangað til Jafnframt liggur fyrir að þar sem forsvar smaður verktakans hafði áhyggjur af komu barna inn á svæðið benti hann E á að það þyrfti að setja hærra net við sparkvöllinn og var einnig óskað eftir því að skól astjóri D varaði nemendur sérstaklega við að fara inn á svæðið. Þegar slysið varð var sem fyrr segir unnið að því að grafa og fylla í grunn á byggingar svæðinu . Ráðið verður af ljósmyndum sem eru meðal málsgagna að á svæðinu hafi verið malar - og sandhrúgu r . Í hrúgunum hafi verið stórir steinhnullungar og hafði þeim meðal annars verið komið fyrir ofarlega og efst í hrúgunum. Í greinargerð stefnda var á því byggt að efnið hefði átt að fara í 6 grunninn, þar með talið stórgrýtið, og að vörubílar hefðu komið með það á staðinn. Aftur á móti verður ráðið af skýrslu C fyrir dómi að þær hrúgur sem voru á svæðinu hafi verið uppgröftur úr lóðinni og eigi það einnig við um stórgr ý tið. Þá kom fram að hann ræki ekki minni til þess hvort grjótið hefði verið notað eða fjarl ægt. Eftir skoðun vitnisins á ljósmyndum af svæðinu tók hann fram að líklega hefði ekki átt að nota stórgrýtið til að fylla í grunninn og staðfesti að það væri ekki venja n að nota slíkt efni til fyllingar . Að mati dómsins, sem er skipaður sérfróðum meðdómsmanni, verður að leggja til grundvallar að ekki hafi verið ætlunin að nýta stórgrýtið til fyllingar grunnsins , enda er það hvorki í samræmi við venjubundið verklag né þær kröfur sem gerðar eru til fyllingarefnis. Að virtum gögnum málsins og venjum v ið framkvæmdir sem þessar telur dómurinn mun fremur að ætlunin hafi verið að fjarlægja stórgrýtið eða nýta það með öðrum hætti. Við úrlausn málsins verður ekki fram hjá því litið að vátryggingartakinn, C , bar ábyrgð á frágangi byggingar svæðisins og að þa r væri gætt fyllsta öryggis, sbr. 13. og 42. gr. laga nr. 46/1980. Fjallað er um lágmarkskröfur um öryggi og heilsuvernd á byggingarsvæðum í A - hluta IV. viðauka reglna nr. 547/1996 sem settar voru með stoð í lögum nr. 46/1980. Þar segir í grein 1.1 að ekki megi safna eða hlaða efni þannig á byggingarsvæði að það geti orsakað hættu eða tálmað nauðsynlegri umferð . Þá er tekið fram í grein 1.2 að við ófullgerð hús eða önnur mannvirki skuli þannig frá gengið að sem minnst hætta geti stafað af fyrir óviðkoman di . Áður hefur verið gerð grein fyrir því að fyrirsvarsmanni vátryggingartaka var kunnugt um að börn leituðu inn á svæðið í því skyni að ná í bolta og jafnvel til að leika sér í haugum með því að velta niður grjóti eftir að starfsmenn voru farnir af svæði nu. Fram hefur komið að við upphaf framkvæmd a greip vátryggingartak i til vissra aðgerða til að varna því að börn kæmust inn á svæðið, svo sem að girða svæðið af og koma fyrir skiltum. Aftur á móti telur dómurinn að í ljósi aðstæðna og vitneskju verktakans um tilhneigingu barna til að leita inn á svæðið hafi frágangur stórgrýtis á svæðinu verið mjög varhugaver ður. Var jafnframt fyrirsjáanlegt að umtalsvert tjón g æti hlotist af ef stórgrýtið ylti niðu r haugana , eins og gat til að mynda gerst væri klifrað í haugunum , enda má slá því föstu að þyngd grjótsins hafi verið veruleg. Hættan vegna þessa frágangs gat ekki dulist verktakanum. Þá er til þess að líta að með óverulegri fyrirhöfn hefði verið unnt að koma stórgrýtinu fyrir annars staðar á svæðinu, svo sem á jörðu, þannig að hætta stafaði ekki af. Samkvæmt þessu var ekki gengið frá svæðinu með forsvaranlegum hætti og vanrækti verktakinn þær skyldur sem hvíldu á honum og áður hefur verið gerð grein fyrir . Að þessu virtu telur dómurinn að tjón stefnanda verði rakið til gáleysis af hálfu C og að kröfu um viðurkenningu á bótaábyrgð sé réttilega beint að stefnda vegna ábyrgðartryggingar félagsins. Stefndi hefur krafist þess til vara að stefnanda verði gert að bera hluta tjóns síns sjálfur vegna eigin sakar. Til þess er að líta að stefnandi var níu ára gamall þegar slysið varð. Jafnvel þó að hann hafi vitað eða mátt vita að ekki væri heimilt að fara inn á byggingarsvæðið verður ekki talið að háttsemi hans haf i verið frábrugðin því sem vænta má frá börnum á þessum aldri. Þá er d ómgreind 7 barna önnur en fullorðinna og verður ekki á það fallist með stefnda að stefnanda hafi verið ljós hættan af því að klifra upp á malarhaugana umrætt sinn í því skyni að sækja bolta, sbr. að nokkru til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 5/1978 og nr. 415/2015. Standa því ekki rök til þess að láta stefnanda bera hluta tjóns síns vegna eigin sakar. Samkvæmt framangreindu verður fallist á kröfu stefnanda eins og hún er sett fram . Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnda gert að greiða málskostnað , 1.200.000 krónur, sem rennur í ríkissjóð. Stefnandi nýtur gjafsóknar samkvæmt leyfi dómsmálaráðuneytisins frá 27. nóvember 2020 . Allur gja fsóknarkostnaður hans greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans , sem þykir að teknu tilliti til umfangs málsins , og að nokkru að virtri tímaskýrslu lögmannsins, hæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur. Dóm þennan kveður upp Ásgerð ur Ragnarsdóttir héraðsdómari ásamt Arnari Þór Jónssyni héraðsdómara og Ásmundi Ingvarssyni byggingarverkfræðingi . D Ó M S O R Ð: Viðurkenndur er réttur stefnanda, A , til bóta úr ábyrgðartryggingu sem C hafði hjá stefnda, TM hf., vegna líkamstjóns sem stefnandi varð fyrir 27. september 2016 á byggingarsvæði við D . Stefndi greiði 1.200.000 krónur í málskostnað sem rennur í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Ingibjargar Pálmadóttur, 1.200.000 krónur.