D Ó M U R 10. maí 2021 Mál nr. E - 6374/2020: Stefnandi: A (Guðmundur B. Ólafsson lögmaður) Stefndi: B (Maj - Britt Briem lögmaður) Dómari: Arnaldur Hjartarson héraðsdómari 1 D Ó M U R Héraðsdóms Reykjavíkur 10. maí 2021 í máli nr. E - 6374/2020: A (Guðmundur B. Ólafsson lögmaður) gegn X (Maj - Britt Briem lögmaður) Mál þetta, sem var dómtekið 13. apríl sl., var höfðað 22. september 2020. Stefnandi er A , . Stefndi er X ., . Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda 479.368 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2020 af 217.558 krónum t il 1. apríl 2020 og frá þeim degi af 479.368 krónum til greiðsludags. Þess er einnig krafist að dæmt verði að dráttarvextir skuli leggjast við höfuðstól á tólf mánaða fresti, í fyrsta sinn 1. mars 2021, en síðan árlega þann dag. Þá er krafist málskostnaðar . Stefndi krefst aðallega sýknu og málskostnaðar en til vara verulegrar lækkunar á kröfum stefnanda sem og að málskostnaður verði dæmdur stefnda að skaðlausu eða hann felldur niður. I Stefndi réð stefnanda í hlutastarf í verslun sinni í ágúst 2015 . Þar starfaði stefnandi fram til þess að honum var sagt upp störfum með bréfi 30. janúar 2020. Var uppsögnin rökstudd með vísan til samdráttar og bágrar frammistöðu stefnanda. Óskað var eftir því við stefnanda að hann ynni út uppsagnarfrest. Í bréfinu kem ur einnig fram að stefnandi hafi um miðjan janúar 2020 óskað eftir tveggja mánaða leyfi, þ.e. í febrúar og mars 2020, og stefndi fallist á þá beiðni, en þó þannig að um launalaust leyfi verði að ræða. Óskað sé því eftir því að stefnandi snúi aftur til star fa í byrjun apríl og vinni þá þann mánuð til að ljúka störfum sínum hjá stefnda. Stefnandi byggir á því að hann hafi orðið óvinnufær 4. febrúar 2020 og hafi það ástand varað til 4. apríl sama ár. Stefnda hafi borið að greiða stefnanda laun á því tímabili. Stefndi mótmælir því aftur á móti að stefnandi teljist hafa verið óvinnufær vegna sjúkdóms í skilningi laga og gildandi kjarasamninga á umræddu tímabili, eins og nánar er rakið hér á eftir. Í málinu liggur fyrir vottorð Hannesar Sigurjónssonar lýtalæknis , dags. 10. febrúar 2020. Fram kemur að stefnandi teljist óvinnufær með öllu frá 4. febrúar 2020 2 til 4. apríl sama ár. Í vottorðinu greinir einnig að það sé byggt á skoðun 4. febrúar 2020. Loks segir að sé óskað nánari upplýsinga skuli trúnaðarlæknir snúa sér til lýtalæknisins. Þá liggur fyrir vottorð Óttars Guðmundssonar geðlæknis, dags. 26. janúar 2021. Fram kemur að stefnandi, sem hafi verið skjólstæðingur læknisins allt frá árinu 2017, hafi fæðst sem kona en upplifað sig í röngum líkama frá kynþroska. Stefnandi hafi verið í samskiptum við svokallað transteymi Landspítalans. Hann hafi fengið hormónameðferð með testósteroni samkvæmt ráðleggingum innkirtlalækna. Nokkru síðar hafi stefnandi farið í brjóstnámsaðgerð hjá fyrrgreindum lýtalækni. Vegna vandamál a sem upp hafi komið í aðgerðinni hafi stefnandi verið frá vinnu um nokkurt skeið í kjölfarið. Síðar segir í vottorðinu að brjóstnám sé óaðskiljanlegur hluti transferlis stefnanda, rétt eins og hormónameðferð, greining og viðtöl. Loks kemur fram að lækniri nn staðfesti að veikindaforföll stefnanda hafi verið vegna fyrrgreinds brjóstnáms og fylgikvilla eftir það, sem séu óaðskiljanlegur hluti transmeðferðar hans. Þessi meðferð sé að mestu leyti greidd af Sjúkratryggingum Íslands, enda um staðfestan sjúkdóm að ræða sem falli undir ákveðin greiningarviðmið og hafi sjúkdómsnúmerið F64.0 í greiningarkerfum geðlækninga. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu fyrir dómi stefnandi, B , stjórnarformaður stefnda, Hannes Sigurjónsson lýtalæknir og Óttar Guðmundsson geðlæk nir. II Stefnandi byggir dómkröfu sína á ráðningarsambandi málsaðila. Stefnandi hafi verið óvinnufær frá 4. febrúar 2020 til og með 4. apríl sama ár. Þrátt fyrir að stefnandi hafi skilað inn læknisvottorði hafi hann ekki fengið greidd laun í veikin dum í samræmi við grein 8.2.2 í kjarasamningi milli VR og Samtaka atvinnulífsins sem gildi frá 1. apríl 2019 til 1. nóvember 2022, en eftir eitt ár í starfi sé veikindaréttur tveir mánuðir. Umsamið kaup stefnanda hafi numið 1.825,97 krónum í dagvinnu og 2. 556,27 krónum í eftirvinnu. Gerð sé krafa um meðaltal launa vegna veikinda fyrir tímabilið febrúar og mars 2020 eða að meðaltali 18 dagvinnutíma hvern mánuð að fjárhæð 32.867 krónur og 72,25 eftirvinnutíma hvern mánuð að fjárhæð 184.691 krónur hvern mánuð. Alls sé því gerð krafa að fjárhæð 217.558 krónur hvern mánuð auk 10,17% orlofs að fjárhæð 22.126 krónur hvern mánuð eða alls að fjárhæð 479.368 krónur. Krafan sundurliðist með eftirfarandi hætti: Vangoldin laun í febrúar 2020 kr. 217.558, - Orlof 10,17% á laun í febrúar 2020 kr. 22.126, - Vangoldin laun í mars 2020 kr. 217.558, - Orlof 10,17% á laun í mars 2020 kr. 22.126, - Höfuðstóll kr. 479.368, - 3 Samtals kr. 479.368, - Samkvæmt grein 1.9 í fyrrnefndum kjarasamningi eigi laun að greiðast fyrsta dag eftir að mánuði þeim lýkur sem laun séu greidd fyrir. Að auki skuli vinnuveitandi greiða áunnið orlof til launþega við lok ráðningarsambands samkvæmt 8. gr. laga nr. 30/1987 um orlof. III Stefndi byggir á því að stefnan di hafi ekki verið óvinnufær vegna sjúkdóms í skilningi laga og kjarasamninga á tímabilinu 4. febrúar 2020 til og með 4. apríl sama ár. Enn fremur hafi lýtaaðgerð stefnanda ekki verið aðkallandi og nauðsynleg til að draga úr eða eyða afleiðingum sjúkdóms s em fyrirsjáanlegt sé að leiði til óvinnufærni. Sönnunarbyrði um óvinnufærni hvíli á stefnanda. Hvorki í læknisvottorði fyrrgreinds lýtalæknis né í öðrum gögnum málsins sé upplýst hvaða sjúkdómur hafi orsakað óvinnufærni stefnanda. Vottorðinu sé mótmælt se m þýðingarlausu og óstaðfestu um óvinnufærni stefnanda vegna sjúkdóms. Enn fremur liggi ekki fyrir læknisfræðilegt mat á því að aðgerð sú, sem stefnandi hafi farið í, hafi verið nauðsynleg og aðkallandi á þeim tíma sem stefnandi hafi valið að fara í meðfer ðina, þ.e. á uppsagnarfresti sínum. Því sé ekki mótmælt af hálfu stefnda að stefnandi hafi ekki getað sinnt starfi sínu á tímabilinu 4. febrúar til og með 4. apríl sama ár. Hins vegar stafi þær fjarvistir ekki af sjúkdómi heldur lýtaaðgerð sem stefnandi hafi sjálfur ákveðið að gangast undir á uppsagnarfresti. Greiðsluskyld forföll geti stafað af læknisaðgerðum sem læknir staðfesti að nauðsynlegar séu, þótt starfsmaður hafi ekki verið óvinnufær við upphaf meðferðar. Við mat á því hvort atvinnurekanda beri skylda til að greiða veikindalaun vegna slíkra aðgerða þurfi að taka mið af því hvort aðgerð sú sem framkvæmd hafi verið sé valkvæð eða læknisfræðilega knýjandi . Óumdeilt sé að valkvæðar aðgerðir eins og lýta - og fegrunaraðgerðir, hefðbundnar tannviðg erðir og frjósemis - /eða ófrjósemisaðgerðir skapi almennt ekki rétt til veikindalauna. Stefnandi byggi hvorki málatilbúnað sinn á, né hafi sýnt fram á , að umrædd lýtaaðgerð hafi verið nauðsynleg eða aðkallandi til að draga úr eða eyða afleiðingum sjúkdóms sem fyrirsjáanlegt hafi verið að leiddi til óvinnufærni eins og kveðið sé á um í bókun um óvinnufærni vegna veikinda frá árinu 2000 við fyrrnefndan kjarasamning. Vegna varakröfu vísi stefnandi til sömu málsástæðna og lagaraka og fyrir sýknukröfu sinni . Lj óst sé að stefnandi hafi verið upplýstur um að veikindareglur hafi ekki gilt um fjarvistir vegna lýtaaðgerða þegar hann hafi ákveðið að fara í aðgerðina og yrði hann því tekjulaus. Stefnandi hafi ekki mætt til starfa eftir að leyfi hans lauk, eins 4 og um he fði verið samið, og því virt að vettugi gagnkvæman uppsagnarfrest frá 5. apríl til loka uppsagnarfrests. Stefnandi hafi því gerst sekur um brotthlaup og sé bótaskyldur vegna þess með stoð í hjúalögum nr. 22/1928. Þá sé ósannað að stefnandi hefði ekki getað takmarkað tjón sitt með styrk frá sjúkrasjóði stéttarfélags síns eða opinberum sjúkratryggingum sem bæta launamönnum oft tekjutap í þeim tilvikum sem þeir eigi ekki rétt á veikindalaunum. Ekkert hafi verið upplýst hvort eða af hverju stefnandi hafi ekki s óst eftir slíkum styrk. Hafi stefnandi notið slíks styrks skuli hann einnig koma til frádráttar launakröfunni. IV Ágreiningslaust er að stefnandi hafði starfað nægilega lengi fyrir stefnda til að njóta almenns tveggja mánaða veikindaréttar samkvæmt gildandi kjarasamningi. Aðilar deila aftur á móti um það hvort stefnandi hafi í reynd talist óvinnufær á umræddu asamnings séu sammála um að auk veikinda og slysatilvika verði veikindaréttur samkvæmt samningnum virkur þurfi starfsmaður að gangast undir aðkallandi og nauðsynlega læknisaðgerð til að draga úr eða eyða afleiðingum sjúkdóms sem fyrirsjáanlegt sé að leiði til óvinnufærni. Því næst segir að þessi skilgreining feli ekki í sér breytingu á sjúkdómshugtaki vinnuréttar eins og það hafi verið túlkað af dómstólum. Stefndi mótmælir því að sú málsástæða stefnanda, að fullnægt sé skilyrðum umræddrar bókunar, komist að í málinu þar sem hún sé of seint fram komin. Hvað þetta atriði varðar þá kom skýrt fram í stefnu að byggt væri á því að stefnandi hefði vegna starfa sinna öðlast rétt til greiðslu launa í veikindum sem leitt hefðu til óvinnufærni 4. febrúar 2020, sbr. e inkum gildandi kjarasamning , og að þrátt fyrir það hefði stefnandi ekki fengið greidd laun meðan á veikindunum stóð. Að mati dómsins fellur hin umþrætta málsástæða stefnanda þar með innan þess málatilbúnaðar sem hann markaði málinu með stefnu. Auk þess fen gi ekki staðist að gera þá kröfu til stefnanda að hann sæi fyrir allar málsástæður stefnda, svo sem þá að ástand stefnanda g æ ti, þrátt fyrir framlagt læknisvottorð um óvinnufærni , ekki talist sjúkdómur . Stefndi byggir einnig á því að ósannað sé að stefnan di haf i v erið haldinn sjúkdómi í skilningi læknisfræði eða vinnuréttar í aðdraganda umræddrar læknisaðgerðar. Að mati dómsins telst stefnandi hafa sýnt fram á það með fyrrgreindum vottorðum tveggja lækna og framburði þeirra fyrir dómi að hann hafi verið ha ldinn sjúkdómi í skilningi læknisfræðinnar í aðdraganda umræddrar aðgerðar. Nánar tiltekið er hér um að ræða sjúkdóminn transsexualismus , sem fellur undir greininguna F64.0. Við þessari niðurstöðu hrófla engan veginn gögn sem stefndi vísar til, svo sem u m það að til standi að breyta greiningarkerfi sjúkdóma hér á landi á næsta ári, enda verður hér 5 að miða við það ástand sem fyrir hendi var þegar umrædd aðgerð fór fram. Hið sama á við um þá málsástæðu stefnda að læknisvottorð Hannesar Sigurjónssonar lýtalæ knis skorti nægar upplýsingar, svo sem um það hvaða sjúkdómur hafi leitt til óvinnufærni stefnanda, enda liggur fyrir að stefndi kaus að nýta sér ekki boð læknisins, sem skilmerkilega kom fram í vottorðinu, um að trúnaðarlæknir stefnda gæti fengið nánari u pplýsingar frá lækninum. Af framburði fyrirsvarsmanns stefnda fyrir dómi verður ráðið að félaginu barst vottorðið eigi síðar en um miðjan mars 2020. Stoðar stefnda því ekki að bera fyrir sig að þá hafi verið of seint að ganga eftir skýringum frá lækninum. Að meginstefnu má gera ráð fyrir því að sjúkdómshugtak vinnuréttar sé sambærilegt skilgreiningum læknisfræðinnar. Aftur á móti leiðir dómaframkvæmd í ljós að á köflum er sjúkdómshugtak vinnuréttarins þrengra, svo sem varðandi áfengissýki, sbr. dóm Hæstaré ttar 29. mars 1984 í máli nr. 109/1982. Hvað sem því líður þá liggur einnig fyrir dómaframkvæmd Hæstaréttar um það að andleg veikindi teljist almennt sjúkdómar í skilningi 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, sbr. dóm Hæstaréttar 27. október 2005 í máli nr. 2 07/2005 og dóm Hæstaréttar 4. október 2012 í máli nr. 116/ 2012. Að mati dómsins má hafa nokkra hliðsjón af þeim dómum við túlkun á sjúkdómshugtaki fyrrgreindrar bókunar frá árinu 2000, enda er orðalag bókunarinnar rýmra en lög nr. 35/1985 í þeim skilningi að í bókuninni er ekki gerður áskilnaður um að óvinnufærni sé fyrir hendi heldur einungis að fyrirsjáanlegt þurfi að vera að sjúkdómur muni leiða til óvinnufærni . Sjúkdómar sem falla undir 36. gr. laga nr. 35/1985 myndu þar með einnig falla undir sjúkdómshugtak umræddrar bókunar, að því gefnu að öðrum skilyrðum bókunarinnar væri fullnægt. Að þessu virtu og að teknu tilliti til fyrirliggjandi vottorðs Óttars Guðmundssonar geðlæknis um sjúkdómsgreiningu á stefnanda telur dómurinn nægilega leitt í lj ós að stefnandi hafi verið haldinn sjúkdómi í skilningi vinnuréttar. Stefndi mótmælir því einnig að aðgerðin uppfylli það skilyrði fyrrgreindrar bókunar um að fyrirsjáanlegt sé að sjúkdómurinn sem um ræði leiði til óvinnufærni. Hvað þetta varðar svaraði H annes Sigurjónsson því aðspurður fyrir dómi að ef aðgerðin hefði ekki verið framkvæmd þá hefði stefnandi orðið óvinnufær . Vísaði læknirinn einnig um þetta mat sitt til rannsókna í læknisfræði. Undir sömu niðurstöðu tók Óttar Guðmundsson með afdráttarlausum hætti í framburði sínum. Ekkert í málatilbúnaði stefnda hnekkir þessu mati læknanna tveggja. Stefndi mótmælir því loks að aðgerðin á stefnanda hafi verið aðkallandi og nauðsynleg í skilningi fyrrgreindrar bókunar. Að teknu tilliti til fyrirliggjandi vott orðs Óttars Guðmundssonar og skýringa sem fram komu í framburði hans og Hannesar Sigurjónssonar fyrir dómi verður ráðið að hér var ekki um hreina fegrunaraðgerð að ræða heldur nauðsynlega aðgerð sem var hornsteinninn í þeirri víðtæku meðferð sem stefnandi hefur undirgengist undanfarin misseri í svokölluðu transferli. Þá nefndi 6 Hannes að rannsóknir sýni að þeir sem þurfi á slíkri meðferð að halda upplifi bætta andlega líðan eftir meðferð. Þá dragi úr sjálfsvígstíðni í hópi þeirra auk þess sem samfélagsleg þá tttaka aukist í kjölfar aðgerðar. Að öllu þessu virtu telst aðgerðin sem stefnandi undirgekkst aðkallandi og nauðsynleg, eins fljótt og kostur var, til að bregðast við áðurgreindu sjúkdómsástandi stefnanda, enda þótt hún hafi ekki verið bráðaaðgerð. Að öl lu framangreindu virtu telst skilyrðum framangreindrar bókunar við téðan kjarasamning fullnægt þannig að veikindaréttur stefnanda varð virkur umrætt sinn. Þá er ekki unnt að fallast á það með stefnda að stefnandi hafi orðið bótaskyldur vegna brotthlaups í kjölfar veikindanna. Þeirri kröfu stefnda var enda fyrst hreyft í greinargerð hans, þ.e. rúmum sjö mánuðum eftir að meint brotthlaup átti sér stað, en forsvarsmaður stefnda staðfesti fyrir dómi að hafa ekki sent stefnanda athugasemdir eða áskorun af þessu tilefni þegar stefnandi mætti ekki til starfa í byrjun apríl 2020. Raunar staðfesti fyrirsvarsmaðurinn einnig að stefndi hefði fyrir málshöfðun stefnanda hvorki svarað bréfi frá stéttarfélagi stefnanda, dags. 10. júní 2020, né bréfi lögfræðings hans, dags. 23. sama mánaðar. Með vísan til tómlætis stefnda er það mat dómsins að hugsanleg krafa stefnda um bætur vegna ólögmæts brotthlaups sé því fallin niður. Hvað varðar loks þá málsástæðu stefnda að stefnandi hefði átt að takmarka tjón sitt með styrk frá sjúk rasjóði eða opinberum sjúkratryggingum þá verður ekki fram hjá því litið að hér er um að ræða mál til innheimtu launa, sem byggist á ráðningarsambandi og kjar a samningi. Stefnandi krefst þannig í reynd réttra efnda samkvæmt samningi e n ekki skaðabóta úr hen di stefnda. Telst stefndi því ekki hafa fært haldbær rök fyrir því að dómkrafa stefnanda skuli sæta lækkun af þessum sökum. Stefndi mótmælti upphaflega útreikningi og forsendum launakröfu stefnanda en við aðalmeðferð málsins lýstu lögmenn því yfir að engi nn tölulegur ágreiningur væri uppi í málinu. Í samræmi við þetta verður krafa stefnanda tekin til greina og stefnda gert að greiða stefnanda 479.368 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. mars 2020 af 217.558 krónum til 1. apríl 2020 og frá þeim degi af 479.368 krónum til greiðsludags. Samkvæmt 12. gr. laga nr. 38/2001 skulu dráttarvextir leggjast við höfuðstól á 12 mánaða fresti. Því er óþarfi að kveða á um slíkt í dómsorði. Með hliðsjón af þessum málsúrslitum, og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 950.000 krónur, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti málið Guðmundur B. Ólafsson lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Maj - Britt Briem lögmaður. Arnaldur Hjartarson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. 7 D Ó M S O R Ð: Stefndi, X ., greiði stefnanda, A , 479.368 krónur ásamt dr áttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2020 af 217.558 krónum til 1. apríl 2020 og frá þeim degi af 479.368 krónum til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 950.000 krónur í málskostnað. Arnald ur Hjartarson