D Ó M U R 19 . mars 2020 Mál nr. E - 1566/2019: Stefnandi: Dánarbú Braga Ásgeirssonar (Tómas Hrafn Sveinsson lögmaður ) Stefndi: Take two ehf. ( Davíð Guðnason lögmaður) Dómari: Kjartan Bjarni Björgvinsson héraðsdómari 2 D Ó M U R Héraðsdóms Reykjavíkur 19 . mars 2020 í máli nr. E - 1566/2019: Db. Braga Ásgeirssonar ( Tómas Hrafn Sveinsson lögmaður) gegn Take Two ehf. ( Davíð Guðnason lö gmaður) I. Kröfugerð Mál þetta var þingfest 11. apríl 2019 en tekið til dóms 10. febrúar 2020 að lokinni aðalmeðferð . Stefnandi, Dánarbú Braga Ásgeirssonar, Grandagarði 14 í Reykjavík, krefst þess að stefndi, Take Two ehf., Drápuhlíð 5 í Reykjavík verði dæmdur til að greiða honum skuld að fjárhæð 41.000.000 krónur ásamt dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð samkvæmt 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 37.500.000 krónum frá 1. maí 2018 til 1. júlí 2018, en af 41.000.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum stefnda að fjárhæð 10.000.000 krónur þann 4. ma í 2018, 27.500.000 krónur þann 19. júlí 2018 og 3.500.000 krónur þann 21. september 2018, gegn útgáfu afsals fyrir fasteignunum að Drápuhlíð 3, 105 Reykjavík, fnr. 203 - 0211 og 203 - 0212. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Stefndi krefst þess að h ann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að heimilaður verði skuldajöfnuður við kröfur stefnanda að viðbættum dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. og III. kafla laga nr. 38/2001 af 1.336.798 krónum frá 15. október 2018 til greiðsludags. Til vara krefst stefndi þess að kröfur stefnanda verði lækkaðar og að heimilaður verði skuldajöfnuður við kröfur stefnanda að viðbættum dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. og III. kafla laga nr. 38/2001 af krónum 1.336.798 frá 15. október 2018 til greiðsludags. Þá er þess krafist að viðurkennd verði skylda stefnanda til að gefa út afsal til stefnda fyrir fasteignunum að Drápuhlíð 3 , fnr. 203 - 0211 og 203 - 0212. Í öllum tilvikum er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda. 3 Við aðalmeðferð málsins 10. febrúar 20 20 lagði st efndi fram nýja þrautavarakröfu um að kröfur stefnanda yrðu lækkaðar og að heimilaður yrði skuldajöfnuður við kröfur stefnanda að viðbættum dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af 468.186 krónum frá 15. október 2018 til greiðs ludags. Upphafleg aðalkrafa stefnda var að máli stefnanda yrði vísað frá dómi. Með úrskurði, dags. 22 . október 2019 hafnaði dómurinn þeirri kröfu stefnda. II. Atvik málsins Mál þetta má rekja til kaupsamnings sem aðilar gerðu með sér 19. mars 2018 um að stefndi keypti af stefnanda tvær fasteignir að Drápuhlíð 3 í Reykjavík, annars vegar íbúð og bílskúr á 1. hæð en hins vegar íbúð í kjallara. F asteignirnar bera númerin 203 - 0211 og 203 - 0212 . Umsamið kaupverð var 86.000.000 krónur. Þegar kaupsamningurinn va r gerður fóru erfingjar dánar búsins, þeir Símon Jóh ann, Bragi Agnar, Ásgeir Reyni r, Fjölnir Geir Bragasynir, og Kolbrá Þyrí Bragadóttur,v með forræði búsins samkvæmt leyfi sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu til einkaskipta, dags. 1. nóvember 2017. Í leyfinu er Knútur Þórhallsson, löggiltur endurskoðandi, tilgreindur sem umboðsmaður Braga Agnars og Símonar við viðskiptin, en Pétur Guðmundarson l ögmaður sem umboðsmaður annarra erfingja. Í leyfinu kemur fram að að erfingjar með leyfi til einkaskipta fari í sameiningu með forræði dánarbús og séu einir bærir til að ráðstafa hagsmunum dánarbúsins og svara fyrir skyldur þess, þar á meðal við samningsgerð, fyrir dómi eða stjórnvöldum, frá því að erfingjar hafa fengið leyfi til einkas kipta á dánarbúinu og þar til að skiptum lýkur eða leyfi þeirra fellur niður, sbr. 1. mgr. 85. gr. laga nr. 20/1991, um skipti á dánarbúum o.fl. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júlí 2 018 var dánarbúið tekið til opi nberra skipta að kröfu Kolbrár Bra gadóttur og var Tómas Hrafn Sveinsson lögmaður skipaður skiptastjóri dánarbúsins. Í kaupsamningi aðila frá 19. mars 2018 var kveðið á um að afhending íbúðar á 1. h æð og bílskúrs skyldi vera samhliða kaupsamningi en afhending kjallaraíbúðar skyldi fara fra m 1. maí 2018. Samkvæmt ákvæðum kaupsamningsins skyldu greiðslur fara fram með eftirfarandi hætti : 4 1. Greitt með peningum við undirritun kaupsamnings 2.000.000 krónur. 2. Greitt með andvirði veðskuldabréfs kr. 43.000.000. 3. Greitt með peningum samhliða afhendingu kjallaraíbúðar hússins þann 1. maí 2018 37.500.000 krónur. 4. Greitt með peningum tveimur mánuðum eftir afhendingu kjallaraíbúðar hússins eða þann 1. júlí 2018, gegn útgáfu afsals, 3.500.000 krónur. Stefndi greiddi 2.000.000 kr. við undirritun kaupsamningsins , auk þess sem hann greiddi 42.566.500 kr. með andvirði veðskuldabréfs þann 7. maí 2018. Hins vegar er á greiningslaust er að stefndi innti ekki af hendi á gjal ddaga þær greiðslur sem taldar eru í lið 3 og 4 í ákvæðum kaupsamn ingsins hér að framan á þeim tíma sem kveðið var á um . Þannig liggur fyrir að stefndi greiddi 4. maí 2018 aðeins 10.000.000 kr. , þ rátt fyrir að ákvæði kaupsamningsins hafi gert ráð fyrir að stefndi greiddi 37.500.000 kr . 1. maí 2018. Ekki er ágreiningur um að stefndi greiddi heldur ekki eftirstöðvar greiðslu nnar sem hann átti að standa skil á 1. maí 2018 samkvæmt kaupsamningnum fyrr en 18. júlí 2018 en þá greiddi stefndi 27.933.500 krónur inn á vörslureikning fasteignasölunnar sem sá um viðskipti aðila . Jaf nframt liggur fyrir í gögnum málsins að stefndi innti ekki af hendi greiðslu að fjárhæð 3.500.000 kr. , sem hann átti samkvæmt upphaflegu samkomulagi aðila að inna af hendi 1. júlí 2018 fyrr en þann 21. se ptember 2018 . Af gögnum málsins verður ráðið að skömmu fyrir áætlaða afhendingu fasteignanna, 1. maí 2018, hafi Fjölnir Bragason , sonur og einn erfingja Braga heitins, haft samband við Jón Björgvinsson , fyrirsvarsmann stefnda , með tölvupósti 24. apríl 2018. Í gögnum málsins kemur fram að Jón og Fjölnir áttu í samskiptum um hvort Fjölnir gæti verið áfram í kjallaraíbúðinni sem hann hafði haft til umráða en stefndi fest kaup á . Ljóst er að Jón sendi Fjölni tölvupóst samdægurs með þeim skilaboðum f hans hálfu þar sem hann vildi frekar góðan viðskilnað heldur en snöggan. Í tölvupósti Jóns til Fjölnis daginn eftir , eða 25. apríl 2018, kom fram að aðrir seljendur, en með því ætti Jón við Ásgeir Bragason , einn þeirra fimm erfingja sem höfðu fengið ley fi til einkaskipta, hefðu verið að leggja áherslu á að íbúðin yrði tæmd ,, til þess að söluverðið kæmi inn Kvað Jón þó að af hálfu stefnda væri þó engin pressa. Í tölvupósti Jóns til Fjölnis segir að stefndi væri ,,svolítið í startholunum varðandi nýtingu 5 Fjölnir mun hafa svarað þessum tölvupósti síðar sama dag og tjáð Jóni að hann þyrfti að ganga frá ýmsum málum varðandi dánarbúið og spurst fyrir um hvort hann gæti leigt kjallaraíbúðina. Jón svaraði þeim tölvupósti á eftirfarandi hátt um kvöldið sama dag: ,,Ég skil en vandamálið við að vera áfram í kjallaraíbúðinni og þá sem leigjandi er að ástæðan fyrir þ ví að við keyptum báðar íbúðirnar er að við ætlum að gera mikla uppstokkun sem felst í því að skipta á herberginu hinum megin við ganginn og þvottahúsinu, sem bættist í staðinn við kjallaraíbúðina. Kyndiklefinn verður að þvottahúsi (geymslan þar hverfur) þ annig að það verður mikið umstang varðandi það í kjallaranum. Nú sérðu með þessum framkvæmdum að kjallaraíbú ðin sjálf lendir ekki í þessu ra ski en þá á eftir að nefna að eldhúsið á 1. hæð verður flutt í hornið yfir kjallaraeldhúsinu (eins og á 2. hæð) og þ að þarf að taka allar leiðslur í gegnum kjallaraeldhúsið auk þess sem baðið í kjallaranum verður stækkað með því að að loka núverandi inngangi í það og opna á milli eldhúss og núverandi svefnherbergis sem verður að stofu. Sem sagt töluverðar framkvæmdir se m gera alla eignina Fjölnir svaraði þessum tölvupósti daginn eftir, eða 26. apríl 2018, með tölvupósti þar sem hann óskaði eftir fresti til að tæma íbúðina út maí. Jón svaraði þessu samdægurs með tölvupósti ,,ætli við segjum ekki, eins fljótt og hægt er en í þess að láta hann hafa lykla sem Fjölnir hefði af öðru en kjallaraíbúðinni, t.d. skúrnum. Fjölnir svaraði þessu samdægurs í tölvupósti með þeim orðum að hann kæmi lyklunum að skúrnum á Daníel og að hann hefði enn fremur talað við Knút sem væri skilaboðum svaraði Jón á eftirfarandi hátt með tölvupósti til Fjölnis um kvöldið sama dag: ,,Seinni greiðsla miðast við afhendingu kjallara hvenær sem hún verður. Næstu samskipti Fjölnis og Jóns sem finna má í gögnum málsins eru í tölvupósti Fjölnis til Jóns 30. apríl 2018, eða 4 dögum eftir samskip tin sem lýst er hér að framan. Í þeim tölvupósti kemur fram að Fjölnir sé búinn að tala við bankann, 6 fasteignasöluna og Knút endurskoðanda , sem samkvæmt leyfi til einkaskip ta var umboðsmaður erfingjanna Braga Agnars og Símonar Bragasona. Eins og rakið er hér að framan var gert ráð fyrir því í kaupsamningi aðila að stefndi greid di 37.500.000 kr. til stefnanda 1. maí 2018. Sú greiðsla var hins vegar eins og áður segir ek ki in nt af hendi heldur einungs 10.000.000 kr. greiðsla þremur dögum síðar 4. maí 2018. Í tölvupóstsamskiptum Magnúsar Axelssonar, starfsmann s fasteig nasölunnar Fasteignamarkaðarins, sem annaðist sölu fasteignanna sem um ræðir, Knúts Þórhallssonar og Jón s Björ gvinssonar sem áttu sér stað 4. maí 2018 kemur fram að Jón hafi sent Magnúsi upplýsingar um bankareikning stefnda til Magnúsar til þess að Fjölnir gæti innt af hendi 200.000 kr. greiðslu fyrir leigu á kjallaraíbúðinni í Drápuhlíð 3 í maí 2018. Í tölvupósti Jóns kemur jafnframt fram að hann hafi fyrr um morguninn sent beiðni um 10.000.000 kr. greiðslu sem kæmi vonandi samdægurs. Í tölvupósti Magnúsar til Knúts, dags. 7. maí 2018, sem Jón fékk afrit af, kemur fram að stefndi hafi greitt 10.000.000 kr. til Fasteignamarkaðarins en nú vanti bara 200.000 kr. leigugreiðslu frá Fjölni ásamt kvittun. Í tölvupóstinum kemur fram að það sé staðfest að Fjölnir geti gegn þessari greiðslu verið í kjallaraíbúðinni til 1. júní 2018 en Magnús vilji fá staðfestingu að hann verði farinn út þá. Í tölvupósti Magnúsar Axel ssonar 8. maí 2018, sem virðist vera sendur fulltrúum stefnda, kemur fram að Magnús hafi ekki heimild til að afhenda stefnanda þá 10.000.000 kr. greiðslu se m voru greiddar til Fasteignamarkaðarins án þess að full greiðsla kæmi frá Fjölni en það hafi verið forsenda samkomulagsins. Í gögnum málsins liggur einnig fyrir tölvupóstur frá Jóni Björgvinssyni til Magnússonar Axelssonar frá sama degi sem umboðsmenn er fingja, Knútur Þórhallsson og Pétur Guðmundarson fengu báðir afrit af. Í tölvupósti Jóns segir að skilyrði fyrir afhendingu 10.000.000 kr. hafi einungis verið að samkomulag hafi verið við Fjölni um leiguna, ekki að hann gerði hana alla upp. Samkvæmt gögnum málsins barst greiðslan sama dag frá Fjölni og má ráða að Jón hafi þá sent skilaboð til Magnúsar Af gögnum málsins verður ráðið að Fjölnir og Jón hafi síðan átt í tölvupóstsamskiptum 24. 28. maí 2 018 þar sem Fjölnir fékk frekari frest til að tæma kjallaraíbúðina. Í tölvupósti Jóns til Fjölnis 27. maí 2018 kemur fram að hann hafi reiknað með að Fjölnir afhenti kjallarann um mánaðamótin en þó sé ,,ekki stórmál að 7 nir þurfi að ,,semja um einhverjar vikur í Af tölvupóst samskiptum Fjölnis og Jóns 26. maí 2018 verður þó ráðið að Fjö lnir hafi heimilað að iðnaðarmenn kæmu inn í þann hluta fasteignarinnar sem hann hafði umráð yfir og tjáði hann stefnda að framkvæmdirnar myndu ekki trufla hann. Fjölnir sendi síðan tölvupóst 27. maí 2018 þar sem hann sagði að ekki væri verra að fá aðein s lengri frest og spurðist fyrir um hvort hann gæti ekki fengið að stafla pökkuðu dóti í skúrinn til þess að flutningar yrðu auðveldari. Þannig losnaði líka pláss til að stefndi gæti hafið framkvæmdir í kjallaranum, svo sem í kyndiherbergi og þvottahúsi. Næstu upplýsingar um samskipti Fjölnis og Jóns sem fram kom a í gögnum málsins eru í tölvupó sti Jóns til Fjölnis 30. júní 2018 þar sem hann spyr hvort Fjölnir vilji vera lengur í kjallaranum eða afhenda þá um mánaðamótin. Kemur fram í tölvupóstinum að stefn di muni greiða hitareikning 1. hæðar frá afhe ndingu 16. apríl 201 8 en hitakostnaður af kjallara falli á Fjölni. Fjölnir svaraði samdægurs að hann myndi þiggja að vera áfram. Af gögnum málsins verður ráðið að í kjölfar þess að dánarbú Braga Ásgeirssonar va r tekið til opinberra skipta 2. júlí 2018 hafi skiptastjóri dánarbúsins haft samband við Fasteignamarkaðinn sem eins og áður segir annaðist sölu fasteignanna sem um ræðir og óskað eftir upplýsingum söluna, og meðal annars hvort rétt væri að síðustu tvær gr eiðslur samkvæmt kaupsamningi væru ógreiddar , sbr. tölvupósta skiptastjóra, dags. 5 . júlí 2018. Starfsmaður fasteignasölunnar mun hafa komið skiptastjóra í samband við Jón Björgvinsson fyrirsvarsmann stefnda í málinu sem svaraði fyrirspurnum skiptastjóra á svofelldan hátt með tölvupósti, dags. 5. júlí 2018: ,,Lokagreiðsla og uppgjör vegna Drápuhlíðar 3 á eftir að fara fram eins og kaupsamningur kveður á um við afhendingu kjallara og skúrs. Fyrirhuguð afhending var 1. maí en það var knappt fyrir íbúann Fj ölni Bragason og þar sem kaupandanum lá ekki á varð að samkomulagi að hann fengi að vera áfram gegn leigu sem hann hefur samviskusamlega staðið í skilum með. Samkvæmt síðustu bréfaskiptum við Fjölni gæti afhending dregist eitthvað áfram en er þó fyrirhuguð Skiptastjóri stefnanda svaraði þessum tölvupósti 6. júlí 2018 með tölvupósti til Jóns þar sem sagði: 8 ,,Þetta eru kannski ekki hefðbundnar kringumstæður, en mér sýnist nú afhending hafa farið fram miðað við að kaupandi sé að leigja út eignina. Spurning er hvort við náum að klára þessar greiðslur og undirrita afsal Þessari fyrirspurn stefnanda var svarað með tölvupósti Jóns , dags. 18. júlí 2018, sem Magnúsi Axelssyni, starfsmanni Fasteignamarkaðarins var sent afrit af, en þar sagði meðal annars: ,,Vitanlega tímabært að reyna að ýta þessari sölu úr höfn. Það sem gerir þetta svolítið flókið er að íbúinn og seljandinn er enn í annarri íbúðinni og búinn að vera það mun lengur en kaupsamningur gerði ráð fyrir. Hann hefur okkur vilyrði u m að skila eigninni fyrir eða um næstu mánaðamót. En ég skil vitanlega að þetta flækir málið ekki aðeins fyrir okkur kaupendur. Því lagði ég í dag inn 27.9 33.500 krónur inn á vörslureikning Fasteignamarkaðarins. Þessi greiðsla er í samræmi við kaupsamningi og skýrist á eftirfarandi hátt: Heildarverð eignar 83.000.000 Við undirritun samnings 2.000.000 (GREITT) Við þinglýsingu 43.000.000 (GREITT Veðskuldabréf LÍ 42.566.500 kr.) 4.5. 18. GREITT 10.000.000 18.7.18 GREITT 27.933.500 (Samkvæmt kaupsamningi við afhendingu). 37.500.000 10.000.000 + (43.000.000 42.566.500). Greiða skal lokagreiðslu 3.500.000 kr. tveimur mánuðum eftir afhendingu gegn útgáfu afsals en vegna þess hversu þetta hefur dregist skulum við stefna að því lokauppgjöri um leið og ei Í tölvupósti Jóns til Fjölnis 14. júlí 2018 segist hann ekki vera viss um að skiptastjóri stefnanda muni leyfa þeim óbreytt fyrirkomulag öllu lengur og nú þegar komin sé miður júlí væri gott að vita hvað væri að frétta úr kjallar anum. Í svari Fjölnis í tölvupósti sama dag kemur fram að hann stefni á að vera farinn eftir viku eða svo en í tölvupósti nokkrum dögum síðar, eða 18. júlí 2018, falaðist Fjölnir eftir því að fá að vera til næstu mánaðamóta og greiða þá leigu fram að þeim tíma. Jón féllst á það í hefði greitt honum megnið sem eftir var af kaupverðinu um daginn til að ,,friða hann í Af síðari gögnum málsins verður ráðið að Fjölnir hafi tilkynnt Jóni í tölvupósti 22. ágúst 2018 að hann væri búinn að landa íbúð og myndi byrja að tæma skúrinn fljótlega en það myndi þó ekki nást fyrir mánaðamót og spurði hvort það væri í lagi 9 að það teygði sig viku inn í september. Jón svaraði samdægur s um að Fjölnir mætti hafa það eins og honum hentaði með skúrinn, vika til eða frá skipti ekki sköpum en af það tæki út september að flytja þyrftu þeir hins vegar að semja. Ágreiningslaust er að stefndi fékk ekki afhentan lykil að bílskúr fyrr en 13. október 2018. Í aðilaskýrslu sinni fyrir dómi við aðalmeðferð málsins sagði Jón Björgvinsson, fyrirsvarsmaður stefnda , að við kaup á eigninni sem um ræðir hafi hann ekki haft vi tneskju um að eignin væri í útleigu og í eigninni væri leigjandi með þinglýstan kaupsamning. Hann hafi fyrst fengið upplýsingar um það 19. mars 2018, daginn sem undirrita átti kaupsamning og afhenda átti stóran hluta fasteignarinnar. Jón sagði st hafa fen gið endanlegan aðgang að fyrstu hæðinni í maí. Hann hefði haft fullan skilning á þeim vandamálum sem upp hefðu komið enda hefði listamaður verið að störfum þarna í húsinu í 40 ár og það hefði verið þungur baggi á erfingjunum að losa húsnæðið. Hann sagði ei nnig að stefndi hefði ekki haft fullan aðgang að fyrstu hæðinni fyrr en í lok maí . Afhending á bílskúr hefði tafist til 30. október 2018. Jón bar jafnframt að hann hefði samþykkt að veita Fjölni Bragasyni afnot af kjallaranum þar sem hann hefði ekki haft í nein hús að venda og að þau hafi átt að standa mánuð í viðbót. Fjölnir hefði boðið bætur í staðinn fyrir að fá afnot af kjallaranum og það hefði verið samþykkt. Jón kvað engar kröfur frá erfingjum hafa komið um dráttarvexti og hann hefði haft þann skilni ng á samskiptum við erfingja að hann skyldi ekki greiða að fullu fyrr en eignin væri afhent. Jón kvaðst ekki hafa gert athugasemdir við að það væri til staðar þinglýstur leigusamningur við kaupsamning þar sem hann hafi litið á það sem mál erfingjanna. Hann hefði hins vegar gert athugasemdir við að öll eignin hefði ekk i verið afhent við kaupsamning. Þær athugasemdir hefðu verið settar fram við fasteignasölu og þann íbúa sem var að tæma fyrstu hæðina. Hann hefði ekki haft aðgang að fyrstu hæð fyrr en 30. maí 2018. Aðspurður um hvort Fjölnir hefði greitt til hans leigu sagði hann ekki hafa gert samning um leigu heldur hefði Fjölnir greitt honum bætur. Jón kvað Fjölni hafa verið þrjá mánuði í viðbót og greitt fyrir það 600.000 krónur til stefnda. Jón bar að ha nn hefði boðið dánarbúinu 600.000 kr. greiðslu til að ljúka málinu strax í kjölfar þess að skiptastjóri dánarbúsins krafðist greiðslu dráttarvaxta. Skiptastjóri stefnanda staðfesti að sáttaumleitanir hefðu átt sér stað en þær hefðu ekki skilað árangri. 10 Í skýrslu Magnúsar Axelssonar, fasteignasala, staðfesti hann uppgjör sem fyrir lá í janúar 2019 um vexti og gjöld en samkvæmt því hafi skuld stefnda veg n a vaxta þá numið 923.717 kr. þegar gjöld sem stefnandi átti að greiða sem seljandi væru dregin frá. Magnús kvað stefnda ekki hafa gert neinar athugasemdir við afhendingu við undirritun kaupsamnings enda hefði kaupsamningur verið undirritaður fyrirvaralaust. Í kjölfar undirritunar hefði stefndi hins vegar gert athugasemdir í tölvupóstum við afhendingu, ei ns og um frágang í sameign og garð og einnig um afhendingu na sem slíka . Í vitnaskýrslu Steinþórs Kára Kárasonar kvaðst hann hafa verið Jóni fyrirsvarsmanni stefnda til ráðgjafar og leiðbeint honum um fyrirhugaðar breytingar á fasteigninni. Hann lýsti breytingunum þannig að allar lagnir og innviðir hefðu verið tekin í gegn. Framkvæmdir hefðu tafist vegna þess að íbúðir hefðu ekki verið afhentar á sama tíma, einkum vegna þess að lagnir hefðu farið í gegnum íbúð í kjallara. Vitnið Fjölnir Bra gason staðfesti að hann hefði með munnlegu samkomulagi við fyrirsvarsmann stefnda fengið að vera áfram í íbúðinni gegn greiðslu 200.000 króna á mánuði. Fyrir dómi gaf einnig skýrslu Knút ur Þórhallsson umboðsma ður erfingja Braga Ásgeirssonar. III. Málsást æður aðila Málsástæður stefnanda Stefnandi vísar í málatilbúnaði sínum til þess að stefndi hafi ítrekað, þrátt fyrir greiðsluáskoranir, neitað að greiða dráttarvexti sem stefnandi eigi rétt á vegna vanefnda stefnda á kaupsamningi aðila. Stefnanda sé því nauðugur sá kostur að höfða þetta mál. Stefnandi vísar til þess að g reiðsluskylda stefnda liggi fyrir samkvæmt kaupsamningi aðila. Stefnandi byggir kröfur sínar á meginreglum fasteignakaupa - , samninga - og kröfuréttar, m.a. um skuldbindingargildi lofor ða og efndir fjárskuldbindinga. Jafnframt byggir stefnandi á lögum um fasteignakaup nr. 40/2002. Til stuðnings dómkröfum sínum vísar stefnandi einnig til meginreglna samninga - og kröfuréttar um túlkun og skuldbindingargildi samninga, réttar efndir loforða og trúnaðar - og tillitsskyldu samningsaðila. 11 Stefnandi krefst dráttarvaxta af stefnufjárhæðinni samkvæmt 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, enda hafi legið skýrt fyrir samkvæmt kaupsamningi aðila hver gjalddagi hv errar greiðslu var. Málskostnaðarkrafa stefna nda er byggð á í 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 , um meðferð einkamála. Málsástæður stefnda Stefndi vísar til þess að hann hafi haft áform um að leigja fasteignirnar sem hann keypti hagnaðarstarfsemi. Við kaupsamning hafi fyrst komið í ljós að þinglýstur leigusamningur væri á kjallaraíbúðinni og þeim leigusamningi sé enn þinglýst á veðbókarvottorði eignarinnar þegar greinargerð var lögð fram í málinu . Samkvæmt l eigusamningnum er kjal laraíbúðin leigð Fjölni Bragasyni, syni og erfingja Braga Ásgeirssonar og er samningurinn í gildi frá 1. maí 2004. Það leiði af ákvæðum húsaleigulaga nr. 36/1994 að Fjölnir hafi átt rétt á a.m.k. eins árs uppsagnarfresti áður en hann þyrfti að fara úr kjal laraíbúðinni, sem ekki var hægt að víkja frá, sbr. 1. mgr. 2. gr. húsaleigulaga. Stefndi telur að hér hafi verið um að ræða forsendubrest sem megi rekja til vangár stefnanda við að upplýsa um að leigjandi væri í kjallaraíbúðinni og að leigusamningi hans hafi aldrei verið sagt upp. Stefndi telur einnig að vanræksla stefnanda á að veita upplýsingar um þá staðreynd að kjallaraíbúðin var í útleigu með þ inglýstum leigusamningi með eins árs uppsagnarfresti falli u ndir skilyrði vanheimildar samkv æ mt lögum um fasteignakaup nr. 40/2002. Vísar stefndi í því sambandi til 1. mgr. 46. gr. laganna, þar sem kveðið sé um að ákvæði laganna um galla gildi eftir því se m við getur átt, þegar þriðji maður á beinan eignarrétt, veðrétt eða annars konar rétt til fasteignar, enda leiði ekki af kaupsamningi að kaupandi hafi átt að yfirtaka fasteignina með þeim takmörkunum sem leiðir af rétti þriðja manns. Af hálfu stefnda er byggt á því að leigjandinn í kjallaraíbúðinni hafi haft óbeinan eignarrétt yfir íbúð og að stefndi hafi sem k aupandi ekki verið upplýstur um þann rétt fyrir tilboðsgerð heldur fyrst við kaupsamningsgerð. Þá eru þessi réttindi og uppsagnarfrestur þeirra ekk i sérstaklega tilgreind í kaupsamningi á annan hátt en að vísað sé til þess að þinglýstur leigusamningur hvíli á eigninni sem seljandi láti aflýsa fyrir útgáfu afsals. Hvorki verði leitt af gögnum né atvikum málsins að stefndi hafi átt að yfirtaka fasteign ina með þeim takmörkunum sem leidd i af fyrrgreindum 12 leigusamningi. Því hafi verið um vanheimild að ræða , sbr. orðalag 1. mgr. 46. gr . laga nr. 40/2002. Stefndi vísar til þess að honum hafi verið heimilt að beita stöðvunarrétti , sbr. 44. gr. laga nr. 40/20 02. Telur stefnandi að þar sem hann hafi haft uppi réttmæta kröfu vegna galla geti hann samkvæmt ákvæðinu á eigin áhættu haldið eftir svo miklum hluta kaupverðs sem nægi til að tryggja greiðslu hennar. Telur stefndi að í málinu hafi verið um fullkomlega fo rsvaranlega beitingu á stöðvunarrétti að ræða af hans hálfu vegna vanheimildar. Stefndi hafi verið í óvissu um það hvenær leigjandinn færi raunverulega út enda hafði leigjandinn ílengst verulega þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir stefnda til að fá hann til að afhenda kjallaraíbúðina. Með því að halda eftir greiðslu vegna afhendingar kjallaraíbúðarinnar var stefndi að verja rétt sinn á eðlilegan og forsvaranlegan hátt. Þessi aðgerð hafi öllum gagnaðilum kunn, þ.e. erfingjum og umboðsmönnum dánarbúsins, þar til að skiptastjóri tók við búinu. Skiptastjórinn sendi kröfu til stefnda um greiðslu upphæðarinnar þann 5. júlí 2018 og var greiðslan greidd 13 dögum síðar þann 18. júlí 2018 þegar ljóst var að leigjandinn í kjallaraíbúðinni yrði farinn við byrjun næsta mánað ar, þ.e. 1. ágúst 2018. Verði ekki fallist á að um vanheimild hafi verið að ræða telur stefndi að framangreind atriði eigi að breyttu breytanda við um 26. gr. laga nr. 40/2002 um skort á upplýsingum . Samkvæmt fyrri málslið 26. gr. teljist eignin gölluð e f kaupandi, stefndi, hefur ekki fengið þær upplýsingar um fasteignina sem seljandi vissi eða mátti vita um, þ.e. leigusamninginn, og kaupandi hafði réttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi, sem telja verður eðlilegt þegar um ótímabundinn leigusamning með eins árs uppsagnarfrest sé að ræða. Í máli þessu hafi verið um að ræða fasteignakaup sem námu 86.000.000 kr . Hefðu upplýsingar um þinglýstan leigusamning legið fyrir frá fyrsta degi hefði hæglega verið hægt að semja um skriflega uppsögn samningsins . Það var ekki gert og því hafði þessi skortur á upplýsingum veruleg áhrif til tjóns fyrir stefnda og áætlanir hans um að taka til framkvæmda og viðgerða í húsinu. Þá verður einnig að líta til þess að einn og sami kaupsamningurinn er gerður til að kaupa tvær fasteignir í sama húsinu, þ.e. 1. hæð með bílskúr og kjallaraíbúð. Í þessum eina og sama samningi eiga sér stað fjöldi greiðslna á mismunandi tímapunktum. Afhendingardráttar varð af hálfu seljanda, stefnanda, vegna allra fasteignahlutanna, og verði að skoða skyldur beggja aðila samning sins út frá þeim sjónarmiðum. 13 Stefndi árétta r að vanheimildin sem lýst er ofan hefði getað talist til verulegrar vanefndar, sem heimilar riftun á kaupsamningi , sbr. 42. gr. laga nr. 40/2002 , ef viðvera leigjandans hefði ílengst verulega, t.d. ef hann hefð i nýtt fullan uppsagnarfrest á húsaleigusamningnum. Þá er vísað til 7. gr. vaxtalaga nr. 38/2001. Ekki var um greiðsludrátt að ræða af hálfu stefnda Stefndi vísar til þess að í kaupsamningi sé tiltekið að afhending kjallaraíbúðar skuli fara fram þann 1. maí 2018 eða fyrr ef hægt væri. Þá var tiltekið í 3. greiðslulið kaupsamningsins að greiðsla upp á 37.500.000 kr. skyldi greiðast samhliða afhendingu kjallaraíbúðar hússins þann 1. maí 2018. Í 8 augljóslega ekki vegna viðveru leigjandans. Stefndi telur að honum hafi sem kaupanda ekki borið að r eiða fram stærstan hluta þeirra greiðslna sem mynda kröfu stefnanda fyrr en kjallaraíbúðin var afhent. Íbúðin hafi ekki verið að fullu afhent stefnda fyrr en 1. ágúst 2018 eða þremur mánuðum eftir að kaupsamningur tiltók að stefndi ætti að fá íbúðina afhen ta. Stefndi telur að hann hafi haft fullt tilefni til að halda aftur þeim greiðslum sem um ræðir vegna kjallaraíbúðarinnar enda hafði einnig orðið töluverður afhendingardráttur á íbúð á 1. hæð og bílskúr, en íbúðarhluti þeirrar fasteignar var ekki afhentu r fyrr en fyrr en 30. maí 2018 eða tveimur og hálfum mánuði eftir umsaminn afhendingartíma og lykillinn að bílskúr ekki fyrr en 13. október 2018, sjö mánuðum eftir umsaminn afhendingartíma. Stefndi kveðst fljótlega hafa áttað sig sig á þessum rétti leigut akans og verið í erfiðri stöðu enda átti leigutakinn rétt á eins árs uppsagnarfresti. Þá var það viðleitni stefnda að koma viðkomandi aðila sem fyrst út úr eigninni svo að hefja mætti framkvæmdir í húsinu. Stefndi telur að allt þetta verði að meta í ljósi tölvupóstsamskipta þar sem fram kemur að allir aðilar málsins sa mþykktu þessa framkvæmd. Megi því telja að samkomulag hafi komist á milli seljanda, þegar dánarbúið var í einkaskiptum, og kaupanda um þetta fyrirkomulag. Þá er vísað til 7. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 um framangreint. Telji dómurinn að um greiðsludrátt hafi verið að ræða af hálfu stefnda telur stefndi engu að síður að honum beri ekki að greiða dráttarvexti vegna þessa. Um það 14 vísar stefndi til 7. gr. laga nr. 38/2001 , um vexti og verðtryggingu. Þar segi að ef atvik sem varða kröfuhafa og skuldara verður ekki um kennt valda því að greiðsla fer ekki fram skuli ekki reikna dráttarvexti þann tíma sem greiðsludráttur verður af þessum sökum. Sama eigi við ef greiðsla fer ek ki fram vegna þess að skuldari neytir vanefndaúrræða gagnvart kröfuhafa eða heldur af öðrum lögmætum ástæðum eftir greiðslu eða hluta hennar. Stefndi telur að þær aðstæður sem upp komu í máli þessu megi rekja til vangár stefnanda við að upplýsa stefnda um að leigjandi væri í húsinu og eftirfarandi vandamála við að koma þeim leigjanda út úr húsi. Fram að þeim tíma voru erfingjar og umboðsmenn þeirra fullkomlega upplýstir um gang mála og á engum tímapunkti virðist þessum aðgerðum eða framgangsmáta stefnda haf a verið mótmælt af þeim. Stefndi mátti því halda að þetta fyrirkomulag væri með fullu samþykki erfingja enda komu aldrei fram athugasemdir af þeirra hálfu og voru umboðsmennirnir þeir Knútur og Pétur hafðir með í ráðum þar sem þeir fengu afrit af öllum sam skiptum milli forsvarsmanns stefnda og leigjandans . Aflétting veðskulda Stefndi vísar til þess að í 17. gr. smáaleturs í kaupsamningi aðila komi m.a. fram að kaupanda, þ.e. stefnda, sé rétt að halda eftir greiðslum að öllu leyti eða að hluta og beita stöð vunarrétti. Þá kemur einnig fram í kaupsamningnum að þau lán sem hvíldu á fasteignum kaupsamningsins skyldi seljandi aflýsa svo fljótt sem verða mátti og eigi síðar en 1. júní 2018. Flestum veðböndum var aflýst 22. og 23. maí 2018 þrátt fyrir að afhending ardagur á kjallaraíbúð átti að vera í síðasta lagi 1. maí 2018 . Þá var tryggingarbréfi á þriðja veðrétti 1. hæðar ekki aflýst fyrr en 19. júlí 2018 eða degi eftir að stefndi hafði greitt þriðju kaupsamningsgreiðsluna. Aflétting framangreindra veða og skyl dur seljanda til þess verður að meta út frá því að einn kaupsamningur var gerður fyrir tvær mismunandi fasteignir, þ.e. annars vegar íbúð á 1. hæð með bílskúr og hins vegar kjallaraíbúð. Það var val aðila að gera einn og sama samning um báðar eignirnar og því var stefnda heimilt að beita stöðvunarrétti á greiðslum vegna allra framangreinda tafa á afléttingum veðbanda. Þá ber i að líta til þess að umrætt tryggingarbréf var að 4 milljónir kr. að höfuðstól og var hann síðan bundinn vísitölu 361.7. Þá hefðu drá ttarvextir í fjögur ár 15 getað bæst við höfuðstól ásamt innheimtukostnaði og öðrum aukagreiðslum . Þannig gat veruleg fjárhæð rúmast innan bréfsins og stefnda því að sama skapi heimilt að halda aftur þeim greiðslum sem um ræddi. Gagnkrafa um skuldajöfnuð ve gna afhendingardráttar Vegna afhendingardráttar og vanheimildar af hálfu seljanda, þ.e. stefnanda, gerir stefndi gagnkröfu til skuldajafnaðar á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 , um meðferð einkamála . Byggir sú krafa á töpuðum útleigutekjum fyrir íbúð á 1. hæð, vinnustofu/bílskúr og kjallaraíbúð. Útreikningar fyrir töpuðum tekjum byggja á mati Guðlaugs Arnar Þorsteinssonar löggilts leigumiðlara frá 6. júní 2019. Þannig byggist krafa fyrir tapaða leigu vegna afhendingardráttar og vanheimildar í ten gslum við 1. hæð Drápuhlíðar 3 frá frá áætluðum afhendingardegi s amkvæmt kaupsamningi 19. mars 2018, til raunverulegs afhendingardags 30. maí 2018, nemur tveimur mánuðum og 12 dögum eða samtals 608.709 kr. Krafa stefnda vegna tapaðrar leigu , afhendingardrá ttar og vanheimildar vegna bílskúrs frá 19. mars 2018 til 15. október 2018 þegar lyklar voru afhentir nemur samtals 547.096 kr. Loks nemur krafa stefnda vegna tapaðar leigu sökum afhendingardráttar og vanheimildar vegna kjallaraíbúðar frá 1. maí 2018 60.000 kr., þegar tillit hefur verið tekið til greiðslna Fjölnis Bragasonar. Samkvæmt framangreindu telur stefndi sig samtals hafa orðið af 1.215.805 kr. vegna missis leigutekna. Þá er einnig krafist skuldajafnaðar vegna vatns - og fráveitugjalda fyrir f asteignirnar að Drápuhlíð 3 vegna tímabilsins febrúar 2018 til maí 2018 að heildarupphæð 120.993 kr. Vísar stefndi í því sambandi til innheimtubréfa frá Orkuveitu Reykjavíkur , dags. 24. janúar 2019, en bréfið ber með sér að vera krafa vegna vatns - og fráve itugjalda samtals 33.102 kr. af kjallaraíbúð Drápuhlíðar 3 vegn a reikninga sem voru gefnir út 2. febrúar, 2. mars, 3. apríl og 2. maí 2018 og samtals 87.890 kr. vegna reikninga sem voru gefnir út vegna íbúðarinnar á 1. hæð. Stefndi byggir í þessu sambandi á því að íbúðin á 1. hæð hafi fyrst verið afhent 30. maí 20 18 en kjallarinn 1. ágúst 2018 og því beri stefndi því ekki ábyrgð á framangreindum kostnaði sem rétt er að skuldajafna við kröfu stefnanda. 16 Heildarupphæð til skuldajafnaðar að mati stefnda sé því 1.215.805+120.993 = 1.336.798 krónur. Þá er krafist dráttarvaxta á grundvelli 1. mgr. 6. gr. og III. kafla laga um dráttarvexti nr. 38/2001 af þessari heildarupphæð frá 15. október 2018, lokaafhendingardegi eignarinnar, til greiðsludags. Kröfur stefnda að þessu leyti byggjast á 34., 43. og 59. gr. laga nr. 40/2002 um bótarétt vegna vanefnda seljanda. Auk þess mótmæltir stefndi því að frekari dráttarvextir falli á meinta skuld stefnda við stefnanda eftir 16. maí 2019 en frá þeim tímapunkti synjaði stefnand i fyrirspurn stefnda um upplýsingar vegna uppgjörs á meintum skuldum 16. maí 2019. IV. Niðurstaða 1. Kröfur stefnda um skuldajöfnuð Eins og að framan er rakið lúta kröfur stefnanda í málinu efnislega að því að stefndi greiði honum dráttarvexti af greiðslum vegna kaupa fasteignarinnar að Drápuhlíð 3 þar sem þær hafi ekki borist á réttum gjalddögum samkvæmt kaupsamningi aðila. Stefndi h efur sett fram þá aðalkröfu í greinargerð sinni og að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og ,, að heimilaður verði skuldajöfnuður við kröfur stefnanda að viðbættum dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. og III. kafla laga nr. 38/2001 af 1.336.798 krónum frá 15. október 2018 til greiðsludags. Þá hefur stefndi með sama hætti krafist þess í varakröfu og þrautavarakröfu að ,,heimilaður Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, er va rnaraðila rétt að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðar í máli án þess að gagnstefna ef skilyrði fyrir skuldajöfnuði eru fyrir hendi. Skal g agnkrafan þá höfð uppi í greinargerð en sjálfstæður dómur getur ekki gengið um hana. Kröfu r stefnda í málinu um að honum verði heimilaður skuldajöfnuður bera aftur á móti ekki annars merki en að þær feli í sér sjálfstæða r kröfur á hendur stefnan da fyrir dóminum, enda hljóða þær orðalagi sínu samkvæmt um að stefnda verði heimilaður skuldajöfnuðu r, til viðbótar því að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda , eins og aðalkrafan hljóðar um, eða því að kra fa stefnanda verði lækkuð, eins og vara - og þrautavarakrafa stefnda felur í sér. Það leiðir af fyrrnefndu ákvæði 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 a ð ekki getur gengið sjálfstæður dómur um þær kröfur um skuldajöfnuð sem stefndi gerir í 17 greinargerð sinni að þessu leyti. Skilyrði þess að stefndi geti haft uppi slíkar slíkar kröfur er að stefndi setji þær fram í gagnstefnu að uppfylltum skilyrðum 2. mgr. 28. gr. sömu laga og höfði um það sjálfstæða gagnsök með gagnstefnu innan mánaðar frá þingfestingu aðalsakar. Ljóst er að stefndi hefur ekki höfðað sjálfstæða gagnsök í þe ssu máli með útgáfu gagnstefnu. Brestur þegar af þeirri ástæðu skilyrði til þess að dómurinn fjalli um skuldjafnaðarkröfur stefnda sem sjálfstæðar kröfur sem koma eigi til dóms. Af sömu ástæðum brestur einnig skilyrði til þess að dómurinn fjalli um þá sjálfstæðu kröfu sem stefndi hefur sett fram í greinagerð að jafnframt verði viðurkennd með dómi skylda stefnanda til að gefa út afsal fyrir umræddum fasteignum til að gefa út afsal til stefnda fyrir fasteignunum að Drápuhlíð 3 í Reykjavík, með fastanúmerunum 203 - 0211 og 203 - 0212. Samkvæmt framangreindu verður að leggja þann skilning í málat ilbúnað stefnda að hann krefjist aðallega sýknu af kröfum stefnanda en til vara lækkunar á á kröfum stefnanda, eftir atvikum með vísan til málsástæðna um skuldajöfnuð . Að því er varða r þrautavarakröfuna sem stefndi hélt fyrst fram við aðalmeðferð málsins 10. febrúar sl. þá verður ekki séð að sú krafa hafi þýðingu að virtri niðurstöðu dómsins hér að framan að stefndi geti ekki haft uppi sjálfstæða r kröfur til dóms um að honum verði heimilaður sku ldajöfnuður á hendur stefnanda. Við aðalmeðferð málsins kvað s tefndi þessa nýju gagnkröfu sína til þrautavara byggjast á því að afhending á 1. hæð fasteignarinnar hefði farið fram 12. apríl 2 0 18 en ekki 31. maí 2018 eins og gert sé um varakröfu í greinargerð. Þá kvað stefndi þrautavarakröfuna jafnframt miða við að afhending á lyklum bílskúrs hafi verið 26. apríl 2018 en ekki 15. október líkt og fram kom í greinargerð. Ljóst er að þau sjónarmið sem stefndi vísar til að þessu leyti fela í sér nýjar málsástæður sem áttu að réttu lagi að koma fram í greinargerð hans til dómsins. Gegn mótmælum stefnanda komast þær málsástæður ekki að í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Um mótmæli stefna nda vísar dómurinn til þess að stefnandi breytti í engu upphaflegum dómkröfum sínum við aðalmeðferð málsins. Að því er snertir þær málsástæður um skuldajöfnuð sem stefndi hefur teflt fram í málinu til stuðnings aðalkröfu sinnu um sýknu og varakröfu um læk kun krafna þá er ljóst að verulegur hluti þeirrar kröfu sem stefndi telur sig eiga til skuldajafnaðar er byggður á því að stefndi hafi tapað útleigutekjum fyrir íbúð á 1. hæð, 18 vinnustofu/bílskúr og kjallaraíbúð vegna þess hversu það dróst að fasteignin yrð i afhent stefnda . Telur stefndi sig samtals hafa orðið af 1.215.805 krónum vegna missis leigutekna í því sambandi en um fjárhæð teknanna hefu r stefndi vísað til útreikninga og mats Guðlaugs Arnar Þorsteinssonar löggilts leigumiðlara frá 6. júní 2019. Þega r tekin er afstaða til þessara útreikninga og mats á töpuðum leigutekjum verður ekki hjá því komist að benda á að stefndi hefur aflað þessa skjals einhliða og ekki freistað þess að afla mats dómkvaddra matsmanna þar sem stefnanda gafst kos tur á að gæta hag smuna sinna. Með vísan til þess hvernig staðið er að öflun skjalsins er sönnunargildi þess rýrt og í ljósi þess verður að leggja til grundvallar að stefndi hafi ekki fær t fullnægjandi sönnur að meintu tjóni sínu að því er varðar missi leigutekna. Annar þá ttur skuldajafnaðarkröfu stefnda er vegna vatns - og fráveitugjalda fyrir fasteignirnar að Drápuhlíð 3 vegna tímabilsins febrúar 2018 til maí 2018 að heildarupphæð 120.993 kr. Vísar stefndi í því sambandi til tveggja innheimtubréfa frá Orkuveitu Reykjavíkur , dags. 24. janúar 2019, en bréfi n ber a með sér að vera krafa vegna vatns - og fráveitugjalda samtals 33.102 kr. af kjallaraíbúð Drápuhlíðar 3 vegna reikninga sem voru gefnir út 2. febrúar, 2. mars, 3. apríl og 2. maí 2018 og samtals 87.890 kr. vegna reikni nga sem voru gefnir út vegna íbúðarinnar á 1. hæð og hafa sömu dagsetnngar. Stefndi byggir í þessu sambandi á því að íbúðin á 1. hæð hafi fyrst verið afhent 30. maí 2018 en kjallarinn 1. ágúst 2018 og því beri stefndi því ekki ábyrgð á framangreindum kostn aði sem rétt sé að skuldajafna við kröfu stefnanda. Hvað þennan þátt kröfunnar varðar er tekið fram í 9. tölul. almennra skilmála kaupsamnings aðila að seljandi skuli greiða venjuleg rekstrargjöld af fasteigninni þar til að hún er afhent kaupanda. Ljóst er að þau innheimtubréf sem stefndi byggir þennan þátt skuldajafnaðarkröfu sinnar á voru jafnframt sent stefnanda sem aðalskuldara. Þótt stefndi hafi vissulega fengið umrædd innheimtubréf í hendur verður ekkert ráðið af gögnum málsins um að hann hafi lagt út fyrir greiðslu þeirra gjalda sem krafist er greiðslu fyrir í innheimtub réfunum. Þegar af þeirri ástæðu verður ekki dregin sú ályktun útfrá gögnum málsins að stefndi geti dregið stefnanda til áb yrgðar vegna vangreiðslu þessar a gjalda. Samkvæmt framangrein du er öllum málsástæðum stefnda sem byggjast á skuldajöfnuði hafnað. 2. Kröfur stefnanda um dráttarvexti 19 Kröfur stefnanda í þessu máli snúast um g reiðslu dráttarvaxta með vísan til þess að að stefndi hafi ekki innt af hendi greiðslur á þeim tíma sem upphaflega var kveðið á um í kaupsamningi aðila og er það atriði ágreiningslaust. Stefndi telur hins vegar að honum hafi verið heimilt að halda eftir greiðslum á grundvelli 44. gr. laga nr. 40/2002, um fasteignakaup. Í því sambandi vísar stefndi í fyrs ta lagi til þess að honum hafi ekki verið kunnugt um þinglýstan leigusamning Fjölnis Bragasonar á kjallaraíbúðinni og því hafi verið um vanheimild að ræða samkvæmt 46. gr. laga nr. 40/2002. Í því ákvæði er sérstaklega kveðið á um að ef þriðji maður eigi be inan eignarrétt, veðrétt eða annars konar rétt til fasteignar þá gildi ákvæði laganna um galla eftir því sem við getur átt, enda leiði ekki af kaupsamningi að kaupandi hafi átt að yfirtaka fasteignina með þeim takmörkunum sem leiðir af rétti þriðja manns. Samkvæmt ákvæði 44. gr. laga nr. 40/2002 getur kaupandi fasteignar sem hefur upp i réttmæta kröfu vegna galla á eigin áhættu haldið eftir svo miklum hluta kaupverðs sem nægir til að tryggja greiðslu hennar. Þegar tekin er afstaða til þess hvort stefnda haf i verið heimilt að beita stöðvunarrétti samkvæmt 44. gr. og halda eftir eigin greiðslu á grundvelli sjó narmiða um vanheimild stefnanda þá verður að horfa til þess að í 29. gr. sömu laga er sérstaklega kveðið á um það að kaupandi geti ekki borið fyrir sig g alla á fasteign sem hann þekkti til eða átti að þekkja til þegar kaupsamningurinn var gerður. Eins og vikið er að í kafla II hér að framan viðurkenndi fyrirsvarsmaður stefnda í aðilaskýrslu fyrir dómi að hann hefði fengið upplýsingar um að leigusamning Fjö lnis í kjallaraíbúðinni við undirritun kaupsamnings. Þá bar Magnús Axelsson, starfsmaður fasteignasölunnar Fasteignamarkaðarins í vitnaskýrslu sinni að stefndi hefði ekki gert neinar athugasemdir við afhendingu við undirritun kaupsamnings enda hefði kaupsa mningur verið undirritaður fyrirvaralaust . Samkvæmt framangreindu var stefnda ljóst áður en hann undirritaði kaupsamning 19. mars 2018 að Fjölnir Bragason bjó í kjallaraíbúð samkvæmt þinglýstum leigusamn i ngi. Af því leiðir að stefndi getur ekki borið fyri r sig þá hugsanlegu vanheimild sem í þessu fólst sem og galla samkvæmt 44. gr. laga nr. 40/2002. Stefndi hefur í öðru lagi borið fyrir sig að honum beri ekki að greiða dráttarvexti með vísan til 7. gr. laga nr. 38/2001, en samkvæmt því ákvæði skuli ekki r eikna dráttarvexti ef atvik sem varða kröfuhafa og skuldara verður ekki kennt um 20 valda því að greiðsla fer ekki fram. Vísar stefndi enn í því sambandi til viðveru Fjölnis Bragasonar sem leigjanda í kjallaraíbúðinni. Stefndi vísar einnig til þess að stefnan di hafi aldrei haldið uppi kröfum um dráttarvexti fyrr en skiptastjóri tók við dánarbúinu. Fram að þeim tíma hafi erfingjar og umboðsmenn þeirra verið upplýstir um gang mála og þeir hafi aldrei mótmælt þessum aðgerðum eða framgöngu stefnda. Þá telur stefnd i sig jafnframt hafa mátt ætla að fyrirkomulagið hafi verið með fullu samþykki erfingja, enda hafi umboðsmenn þeirra Knútur og Pétur verið hafðir með í ráðum þar sem þeir fengu afrit af öllum samskiptum milli forsvarsmanns stefnda og leigjandans. Hvað þet ta atriði varðar telur dómurinn að ráða megi af tölvupóstsamskiptum fyrirsvarsmanns stefnda við Fjölni Bragason, Magnús Axelsson, starfsmann fasteignasölunnar Fasteignamarkaðarins og Knút Þórhallson og Pétur Guðmundarson, umboðsmann a erfingja við skiptin, dagana 7. og 8. maí 2018 , og rakin eru í kafla II hér að framan hver afstaða aðila var gagnva rt hver öðrum um þetta atriði Telja verður að umrædd tölvupóstsamskipti hafi umtalsvert vægi við sönnunarmat um hvað aðilum samdist um sín á milli vegna afhendinga r fasteignanna sem um ræðir í málinu enda eru komu þau til áður en ágreiningur varð um greiðslu dráttarvaxta. Í umræddum samskiptum vísar fyrirsvarsmaður stefnda til þess að það hafi verið skilyrði fyrir því að stefndi léti af hendi 10 milljón króna greiðs lu í maí 2018 að samkomulag væri við Fjölni Bragason um leigu. Eins og áður er rakið átti stefndi samkvæmt kaupsamningi aðila að inna af hendi 37.500.000 kr. við afhendingu kjallar a íbúðar 1. maí 2018 en þessum samskiptum er ekki vikið að greiðslu eftirstöð va þessarar fjárhæðar. Í ljósi þ ess að umboðsmenn erfingja feng u afrit af þessu m tölvupóstum og andmæltu í engu þeirri staðhæfingu fyrirsvarsmanns stefnda að stefndi skyldi einungis greiða einungis tíu milljónir gegn því að samkomulag væri við Fjölni um l eigu verður að leggja til grundvallar að þeir hafi samþykkt fyrir sitt leyti að stefndi þyrfti ekki a ð inna alla fjárhæðina af hendi á umsömdum gjalddaga . Í tölvupóst samskiptum fyrirsvarsmanns stefnda og Fjölnis , dags. 25. apríl 2018, kemur raunar auk þess fram aðrir erfingjar strax á þeim tímapunkti lagt áherslu á að íbúðin yrði tæmd ,,til þess að Verður ekki annars séð af þessum tölvupósti en að a.m.k. hluti erfingja hafi þegar í apríl 2018 rætt við stefnda um frestun gre iðslna vegna tafa á afhendingu og ekki gert athugasemdir við það. 21 Þegar horft er til þessara samskipta og þess að ekki var af hálfu stefnanda gerður neinn reki að því að krefjast greiðslu eftirstöðva greiðslna fyrr en með tölvupósti sk iptastjóra, dags. 5. júlí 2018, sem varð til þess að stefndi greiddi 27.933.500 kr. 18. júlí 2018, verður ekki fallist á að greiðsludráttur hafi orðið af hálfu stefnda varðandi greiðslu 37.500.000 króna sem greiða átti með peningum samhliða afhendingu kjallaraíbúðar hússins þan n 1. maí 2 018 frá þeim tíma til 1. júlí . Af því leiðir að kröfu stefnanda um að stefndi greiði dráttarvexti af 37.500.000 krónum fr á 1. maí 2018 til 1. júlí 2018 er hafnað. Með vísan til þess að erfingjar dánarbúsins höfðu áður en skiptastjóri tók við forræði á dán arbúinu ekki gert athugasemdir við að greiðslur stefnda yrðu í ljósi atvika málsins i nntar af hendi síðar en á umsömdum gjalddaga þykir heldur ekki unnt að fallast á um greiðsludrátt hafi verið að ræða af hálfu stefnda þegar hann greiddi ekki 1. júlí 2018 3.500.000 kr. greiðslu sem hann átti að inna af hendi tveimur mánuðum ef tir afhendingu kjallaraíbúðar. Er því hafnað kröfu stefnanda um dráttarvexti af 41.000.000 frá 1. júlí 2018. Þótt stefndi hafi mátt vænta þess í ljósi samskipta við erfingja og umboðs menn þeirra að ekki yrði gerð krafa um greiðslu eftirstöðva að fjárhæð 3.500.000 kr. strax 1. júlí 2018 eða tveimur mánuðum eftir afhendingu fasteignanna telur dómurinn að stefnda hafi verið ljóst að slík umlíðun yrði ekki lengur samþykkt eftir að skiptast jóri tók við forræði dánarbúsins. Tölvupóstsamskipti fyrirsvarsmanns stefnda og Fjölnis í júlí 2018 gefa enn fremur til kynna að svo hafi verið. Þar sem skiptastjóri krafðist greiðslu eftirstöðva kaupverðs með tölvupósti til stefnda 5. júlí 2018 verður að miða við að heimilt sé að reikna dráttarvexti á kröfuna frá 5. ágúst 2018, þegar mánuður var liðinn frá því að stefnandi krafði stefnda um greiðslu, sbr. 3 . mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 og þar til að greiðsla fór fram 21. september 2018. Samkvæmt því sem að framan er rakið verður stefnda gert að greiða dráttarvexti af 3.500.000 kr. frá 5. ágúst 2018 til 21. september 2018. Stefndi er hins vegar sýknaður af öðrum kröfum stefnanda í málinu. Me ð vísan til þessarar niðurstöðu dómsins verður s tefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Sá kostnaður þykir hæfilega ákveðinn 496.000 kr. að teknu tilliti til virðisaukskatts. Við þá ákvörðun hefur verið horft til þess að stefndi hélt að ófyrirsynju fram kröfu um frávísun málsins 22 í greinargerð sem hafnað var með úrskurði dómsins 22. október 2018 og hafði uppi dómkröfur í greinargerð sem ekki samræmdust ákvæðum laga nr. 91/1991. Kjartan Bjarni Björgvinsson kveður upp þennan dóm að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Dómsorð: Stefndi, Take two ehf., greiði stefnanda, dánarbúi Braga Ásgeirssonar, dráttarvexti af 3.500.000 kr. samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 5. ágúst 2018 til 21. september 2018. Stefndi er sýknaður af öðrum kröfum stefnanda. Stefnandi greiði stefnda 496.000 kr. í málskostnað. Kjartan Bjarni Björgvinsson (sign).