Héraðsdómur Vesturlands Dómur 1 4 . júlí 2020 Mál nr. E - 6/2019 : Sæmundur Ásgeirsson ( Ingvi Snær Einarsson lögmaður) g egn Pál i Guðmundss yni (Auður Tinna Aðalbjarnardóttir lögmaður) Dómur I. Mál þetta, sem dómtekið var 27. maí sl., er höfðað af Sæmundi Ásgeirssyni, til heimilis að Húsafelli í Borgarbyggð, á hendur Páli Guðmundssyni, Húsafelli 2, Borgarbyggð, með stefnu birtri 4. febrúar 2019. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert skylt að fjarlægja af lóðinni Bæjargili mannvirki (legsteinasafn) með landeignarnúmerið L221570 og fasteignanúmerið F2108138 merkt 05 - 0101 að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 50.000 krónur , sem renni til stefnanda. Einnig verði stefnda gert skylt að fja rlægja af lóðinni Bæjargili með landeignarnúmerið L221570 menningar - og þjónustuhús (pakkhús) að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 50.000 krónur sem renni til stefnanda. Þá krefst stefnandi í öllum tilvikum málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda að teknu tilliti til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Stefndi krefst sýknu af öllu kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Stefndi krafðist þess upphaflega að málinu yrði vísað frá dómi en dómari hafnaði þeirri kröfu með úrskurði uppkveðnum 16. október 2019. Dómari og fulltrúar aðila gengu á vettvang fyrir upphaf aðalmeðferðar málsins. 2 II. Stefnandi er eigandi lands í Borgarbyggð sem nefnist Húsafell 1 (lnr. L1766081) , þar sem hann starfrækir gistiheimilið Gamla bæ . Stefndi er eigandi annars vegar lóðarinnar Bæjargils (lnr. L221570) , sem er 9.104 m 2 að stærð og var stofnuð á árinu 2013 úr landi Húsafells 3 (lnr. L134495) en er aðliggjandi Húsafelli 1 , og hins vegar lóðarinnar Hú safells 2 (lnr. 178425). Lóðirnar Bæjargil og Húsafell 1 liggja sunnan við Húsafellskirkju en Húsafell 2 liggur norðan hennar. Á fundi sveitarstjórnar Borgarbyggðar 8. október 2014 var samþykkt að auglýsa lýsingu Lögbirtingablaðinu og á heimasíðu sveitarfélagsins , en að auki mun hún hafa legið frammi til kynningar í ráðhúsi sveitarfélagsins frá 21. n óvember til 1. desember 2014. Í umræddum tilkynningum kom fram að markmið d eiliskipulagsins væri að byggja upp sýningarskála, menningarhús og þjónustuhús vegna menningartengdrar starfsemi í Húsafelli. Í lýsingunni var og tekið fram að deiliskipulagssvæðið væri á 9.107 m² lóð í eigu Páls Guðmundssonar í landi Húsafells 1 og markmi ði deiliskipulagsins nánar lýst. Málið var tekið fyrir að nýju á fundi sveitarstjórnar 15. desember 2014 þar sem samþykkt á vef sveitarfélagsins 17. desember s.á. og samsvarandi tilkynning mun hafa birst í Húsafell Í greindum tilkynningum kom fram að samþykkt hefði verið að auglýsa nýtt deiliskipulag lóðar í landi Húsafells 1 og ja fnframt var vikið að markmiðum skipulagsins. Tekið var fram að gögn væru aðgengileg á heimasíðu og í ráðhúsi sveitarfélagsins frá 17. desember 2014 og að athugasemdum bæri að skila fyrir 29. janúar 2015. Við meðferð skipulagsáætlunarinnar leitaði sveitarfé lagið umsagna, m.a. Umhverfisstofnunar. Skipulagstillagan var samþykkt á fundi sveitarstjórnar Borgarbyggðar 12. febrúar 2015 og birtist auglýsing þar um í B - deild Stjórnartíðinda 9. júní s.á. Yfirskrift hennar var 2. Deiliskipulagið tekur til sýningarskála, menningarhúss og þjónustuhúss sem meðal annars geta hýst steinhörpur og önnur v erk listamannsins á Húsafelli. Einnig er gert ráð 3 fyrir að hægt verði að byggja upp legsteinasafn fyrir Húsafells legsteina frá 19. öld. greinargerð deiliskipulagsins var hið sama tekið fram en um skipulagssvæðið sagði þar við rætur Reyðarfells. Á skipulagssvæðinu er heimreið að gamla bænum, bílastæði, vinnusvæði umhverfis landbúnaðarbygginga r, fjárhús, súrheysturn, gömul tún og túngarður. Skammt utan við skipulagssvæðið er gistiheimilið Gamli bær og Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 18. ágúst 2015 var samþykkt umsókn um leyfi til að flytja pakkhús á lóðina við Bæjargil í Húsafelli. Hinn 12. janúar 2016 samþykkti byggingarfulltrúi síðan leyfi til byggingar húss fyrir legsteinasafn við Bæjargil. Skaut stefnandi síðargreindri ákvörðun byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndar umhverfis - og auðlindamála, sem og samþykkt sveitarst jórnar um deiliskipulag Húsafells 2. Fór hann fram á ógildingu beggja ákvarðananna. Skírskotaði stefnandi m.a. til þess að auglýst hefði verið röng tilgreining hinnar skipulögðu lóðar. Hinn 23. september 2016 kvað úrskurðarnefndin upp úrskurð í málinu. Var þeim hluta kærunnar er laut að ógildingu deiliskipulagsins vísað frá nefndinni þar sem kæran hefði hvað það varðaði borist að liðnum kærufresti. Nefndin hafnaði hins vegar kröfu um ógildingu byggingarleyfi sins . Með bréfi, dags. 27. september 2016, óskaði stefnandi eftir því að nefndin endurupptæki framangreint kærumál á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 á þeim grundvelli að kærufrestur hvað varð aði kröfu um ógildingu deiliskipulagsins hefði ekki verið liðinn, enda hefði ákvörðun Borgarbyggðar um að samþykkja deiliskipulagið verið kærð um leið og stefnanda hefði orðið kunnugt um hana. Nefndin hafnaði því að endurupptaka kærumálið 28. október 2016. Stefnandi kvartaði yfir þeirri afgreiðslu til umboðsmanns Alþingis , sem komst að þeirri niðurstöð u 23. október 2017, í máli nr. 9116/2016, að úrskurðarnefndinni hefði borið að taka rökstudda afstöðu til þess hvort deiliskipulag það sem hefði verið grundvöllur byggingarleyfis fyrir legsteinasafn hefði verið gilt, þar með talið hvort það hefði verið birt með fullnægjandi hætti. Beindi umboðsmaður því til nefndarinnar að taka mál kæranda til meðferðar að nýju kæmi fram beiðni frá honum þess efnis og leysa þá úr því í samræmi við þau sjónarmið sem rakin væru í álitinu. Með hliðsjón af þessu og samkvæmt ósk stefnanda samþykkti nefndin að endurupptaka málið 4 28. febrúar 2018. Var aðilum málsins tilkynnt um þá niðurstöðu með bréfi, dags. 6. mars s.á., og þeim gefinn kostur á að tjá sig um atriði málsins, einkum þau er fram kæmu í nefndu áliti. Með úrskurði nefnd arinnar 15. mars 2018 hafnaði hún þeirri kröfu stefnanda að beita stöðvun í málinu á grundvelli 5. gr. laga nr. 130/2011 þar sem framkvæmdir á skipulagssvæðinu hefðu þegar átt sér stað sem mest áhrif gætu haft . Úrskurður nefndarinnar í hinu endurupptekn a kærumáli lá fyrir 6. desember 2018 . Var kröfu um ógildingu deiliskipulagsins þá ví sað frá nefndinni á þeim grundvelli að deiliskipulagið hefði ekki tekið gildi með lögformlega réttri birtingu í B - deild Stjórnartíðinda skv. 2. mgr. gr. 5.7.3 í skipulagsreglugerð nr. 90/2013, sbr. og 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, og hefði þv í ekki réttarverkan að lögum . Var og tekið fram að samkvæmt því lægi ljóst fyrir að vegna fyrirmæla tilvitnaðrar 42. gr. teldist skipulagið ógilt. Þá var ákvörðun byggingarfulltrúa frá 12. janúar 2016 um veitingu leyfis fyrir byggingu húss undir legsteinas afn á lóðinni Bæjargili í landi Húsafells felld úr gildi þar sem hún ætti sér ekki stoð í gildu deiliskipulagi. Loks var vísað frá nefndinni kröfu stefnanda um ógildingu á ákvörðun byggingarfulltrúa frá 18. ágúst 2015 um að samþykkja umsókn um leyfi til að flytja pakkhús á lóðina Bæjargil . Stefnandi sendi stefnda og Borgarbyggð bréf , dags. 11. desember 2018 , þar sem farið var fram á að legsteinasafn og pakkhús yrðu fjarlægð en þeim kröfum var hafnað. Stefndi sótti um nýtt byggingarleyfi fyrir legsteinask ála 12. desember 2018 og að lokinni grenndarkynningu var samþykkt á fundi umhverfis - , skipulags - og landbúnaðarnefndar 5. apríl 2019 að leggja til við sveitarstjórn Borgarbyggðar að samþykkja erindið. Staðfesti sveitarstjórn á fundi sínum 9. maí s.á. að fe la byggingarfulltrúa að afgreiða erindið í samræmi við fyrirliggjandi gögn. Samþykkti byggingarfulltrúi og gaf út nýtt byggingarleyfi til stefnda 28. maí 2019. Stefnandi kærði framangreinda ákvörðun byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndar umhverfis - og auðl indamála og í úrskurði sínum 21. febrúar 2020 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að hið kærða byggingarleyfi væri hvorki í samræmi við landnotkunarflokk svæðisins samkvæmt skipulagsreglugerð né skipulagsskilmála Aðalskipulags Borgarbyggðar 2010 - 2022. Var leyfið því fellt úr gildi með hliðsjón af kröfu 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga um samræmi byggingarleyfis við 5 aðalskipulag, sbr. og ákv. 11. gr. og 1. tl. 13. gr. laga um mannvirki, sem áskilja samræmi mannvirkja og notkun þeirra við skipulagsáætlanir. Við aðalmeðferð málsins voru teknar aðilaskýrslur af stefnanda og stefnda. III. Stefnandi byggir á því að hann hafi grenndarhagsmuni af úrlausn málsins þar sem mannvirkin sem kröfur hans lúti að stand i nærri gistiheimili hans á lóðinni að Húsafelli 1. Muni m annvirki þessi hafa áhrif á skilgreinda landnotkun á lóðinni Bæjargil i en þeim sé ætlað að hýsa menningartengda starfsemi, þ. á m. starfsemi safns sem sé ætlað að laða að gesti. Slíkt mun i hafa í för með sér aukna umferð á svæðinu enda tilgangur og markmið safna að laða að gesti . A ðkoma að Bæjargili og Húsafelli 1 sé sú hin sama, um sameiginlegan veg frá Húsafellsvegi að Húsafellskirkju, gistiheimili og núverandi byggingum á lóð að Bæjargili. Þá sé bílaplan á lóðinni Húsafelli 1 , þar sem kom i st fyrir tíu bílar , en s amkvæmt deiliskipulagstillögunni Steinharpan Húsafell 2 sé gert ráð fyrir bílastæðum sem mun i þrengja verulega að þessu plani og koma í veg fyrir að hægt verði að nýta það með sama hætti og áður. Með samþykkt deiliskipulagstillögunnar hafi og ve rið samþykkt kvöð um að bílastæði G amla b æjar, kirkju og Bæjargils væru óskipt og b e ri að virða það við skipulag svæðisins. Augljóst sé að safngestir muni leggja undir sig bílastæði á svæðinu. Inngangur að safninu sn úi að bílastæðu nu m og að Gamla bæ og mun i öll umferð gesta því verða um sameiginleg stæði. Loks mun i mannvirkin hafa áhrif á þéttleika byggðar á svæðinu og útsýni stefnanda. Við meðferð deiliskipulagsins hafi ekki verið farið að ákvæðum skipulagsl aga nr. 123/2010 , sem eigi að tryggja aðkomu al mennings og þeirra sem haf i sérstakra hagsmuna að gæta a ð skipulagsferli, sbr. c - og d - lið i 1. gr. laganna . Þá hafi deiliskipulagið aldrei tekið lögformlega gildi. Þessir annmarkar leiði einnig til þess að stefnandi tel ji st hafa einstaklega , ríka og lögvar ða hagsmuni af því að fjarlægð verði mannvirki sem reist hafi verið á grundvelli deiliskipulagsins. Stefnandi bendi á að fyrir liggi að stefndi og Borgarbyggð hafi hafnað því að verða við kröfum hans um að fjarlægja mannvirkin , en hóflegri úrræði séu ekki í boði. Í því sambandi m egi nefna að bótaregla 51. gr. skipulagslaga st andi stefnanda ekki til boða, 6 þar sem deiliskipulagið hafi aldrei tekið gildi. Þar sem byggingar stefnda sé u óleyfisframkvæmdir frá öndverðu sé nauðsynlegt að gera kröfu um fjarlægingu þeirra. Ákvörðun um að veita byggingarleyfi fyrir pakkhúsi hafi ekki verið kærð til úrskurðar nefndarinnar , líkt og ákvörðun um að veita byggingarleyfi fyrir legsteinasafni , en f ramkvæmdin hafi verið tilkynnt sem óleyfisframkvæmd til byggingarfulltrúa. Stefnandi byggi á því að það komi ekki í veg fyrir að hann geti talist hafa lögvarða hagsmuni af kröfu um að pakkhús verði fjarlægt, enda hafi stefnandi kært ákvörðun um að samþykkja hið umdeilda deiliskipulag og hafi pakkhúsið verið re ist með stoð í deiliskipulaginu. Þá sé kæra til æðra stjórnvalds ekki skilyrði þess að hægt sé að höfða dómsmál um kröfuna. Í svari stefnda og Borgarbyggðar við kröfu um að fjarlægja mannvirkin k omi fram að stefndi hafi lagt fram nýja umsókn um byggingarl eyfi vegna legsteinasafns. Stefnandi hafn i því að það leiði til þess að hann teljist ekki hafa lögvarða hagsmuni af kröfum sínum enda væru fyrirmæli skipulagslaga að öðrum kosti markleysa. Umrædd m annvirk i sé u reist með stoð í deiliskipulaginu en í úrsku rði úrskurðarnefndar hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að deiliskipulagið h e fði aldrei tekið gildi með lögformlega réttri birtingu í B - deild Stjórnartíðinda , sbr. 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Þar sem ekki l ægi fyrir gild skipulagsákvörðun sem h efði réttarverkan að lögum hafi kröfu stefnanda verið vísað frá nefndinni. Stefnandi tel ji að stefndi sé bundinn af þessari niðurstöðu, sbr. 6. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis - og auðlindamála, enda h afi hann ekki hnekkt henni með dómsmáli, a uk þess sem hann h afi viðurkennt niðurstöðuna í verki með því að sækja um nýtt byggingarleyfi . Þar sem nefndin hafi talið að fyrrgreindur annmarki væri nægilegur einn og sér hafi hún ekki fjallað um aðra annmarka á ákvörðun um að samþykkja deiliskipulagi ð. Sé á því byggt að ákvörðunin hafi einnig verið haldin öðrum verulegum formannmörkum sem hefðu að öðrum kosti leitt til ógildingar þess, hver og einn og allir saman . Stefnandi kveður kröfur sínar um fjarlægingu tilgreindra mannvirkja aðallega reistar á ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttar um réttaráhrif ólögmætra ákvarðana á 7 grundvelli skipulags laga og laga um mannvirki og þeim sjónarmiðum sem bú i að baki þvingunar úrræðum 55. gr. síðargreindu laganna , sbr. dómafordæmi Hæstaréttar frá 7. apríl 2009 í máli nr. 444/2008 og 24. mars 2011 í máli nr. 406/2010. Til vara sé byggt á því að ákvæði 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki leiði til sömu niðurstöðu. Hvað hinar ólögfestu meginreglur stjórnsýsluréttar varð i sk uli ítrekað að það hafi verið niðurstaða úrskurðar nefndarinnar að deiliskipulagið h afi aldrei tekið gildi vegna formannmarka. Þá haf i einnig verið til staðar aðrir veigamiklir formannmarkar sem, einir og sér og allir saman, leið i til ógildingar deiliskipulagsins. Með því að mannvirkin hafi verið reist með stoð í deiliskipulaginu beri að taka til greina kröfur stefnanda um að stefnda verði gert að fjarlægja þau að viðlögðum dagsektum. Stefndi get i ekki talist hafa verið í góðri trú er hann reisti mannvirkin. Stefnandi hafi hinn 2. ágúst 2016 kært ákvörðun um samþykk t deiliskipulag sins og ákvörðun um að veita byggingarleyfi vegna legsteinasafnsins til úrskurðarnefnda rinnar . Pakkhúsið hafi verið fært á sökkla 23 . ágúst 2016 þrátt fyrir mótmæli stefnanda áður en úrskurður í málinu hafi legið fyrir. Í umsögn Borgarbyggðar hafi komið fram að framkvæmdir á grundvelli deiliskipulagsins væru á eigin áhættu og ábyrgð stefnda. Úrskurður í fyrrgreindu kærumáli nr. 105/201 6 hafi legið fyrir 23. september sama ár. Stefnandi hafi farið fram á endurupptöku kærumálsins með bréfi, dags. 27. s.m. , en v erið synjað um það með bréfi, dags. 28. október s.á . Stefnandi hafi kvartað vegna meðferðar nefndarinnar til umboðsmanns Alþingis áður en úrskurður í kærumáli nr. 105/2016 hafi legið fyrir og sen t viðbótarröksemdir eftir að hann lá fyrir. Stefnandi hafi sent stefnda og Borgarbyggð bréf 23. nóvember s.á. þar sem upplýst hafi verið um meðferð umboðsmanns Alþingis á málinu og að framkvæ mdir á grundvelli deiliskipulagsins væru á áhættu og ábyrgð stefnda. Ekki hafi verið byrjað að grafa fyrir legsteinasafninu fyrr en 27. ágúst 2017 meðan málið var til meðferðar hjá umboðsmanni Alþingis. Álit umboðsmanns hafi legið fyrir 23. október s.á. og stefnandi farið fram á endurupptöku kærumáls úrskurðarnefndarinnar nr. 105/2016 hinn 24. s.m . Úrskurður í enduruppteknu kærumáli nr. 105/2016 hafi síðan legið fyrir 15. mars 2018. Samkvæmt upplýsingum frá stefnda við meðferð stöðvunarkröfu hafi legsteinas afnið verið steypt upp 20. febrúar 2018 en þá hafi pakkhúsið að mestu leyti verið tilbúið. Geti s tefndi ekki með vísan til framangreinds með nokkru móti hafa talist vera í góðri trú vegna framkvæmda með stoð í deiliskipulaginu og hafi framkvæmdir alfarið verið á hans áhættu og ábyrgð. 8 Stefnandi tel ji að bæði einkahagsmunir og almannahagsmunir krefjist þess að mannvirkin verði fjarlægð, enda hafi skipulagslög verið þverbrotin af hálfu Borgarbyggðar. H afi þar ekki síst þýðingu að deiliskipulagið sé í andstö ðu við aðalskipulag og að brotið hafi verið gegn rétti almennings og stefnanda sem fasteignareiganda til þess að kynna sér hið fyrirhugaða deiliskipulag og gera athugasemdir, eins og áður sé rakið. Skipulagslögin væru merkingarlaus ef heimilt væri að reisa mannvirki sem ekki eig i stoð í gildu deiliskipulagi, í vondri trú, og leiðrétta heimildirnar eftir á. Fyrrgreind sjónarmið veg i mun þyngra en einkahagsmunir stefnda af því að mannvirkin fái að standa. Hvað varð i beitingu þvingunarúrræðis 2. mgr. 55. gr . laga um mannvirki sé aðallega á því byggt að engin eiginleg ákvörðun hafi verið tekin um beitingu úrræðisins vegna valdþurrðar og þurf i því dómstólar, að mati stefnanda , ekki að skoða hvort mat Borgarbyggðar hafi verið rétt heldur einvörðungu hvort skily rði fyrir beitingu úrræðisins geti talist uppfyllt. Stefnandi hafi beint kröfu til byggingarfulltrúa Borgarbyggðar um beitingu þvingunarúrræði s tilvitnaðrar 2. mgr. 55. gr., sbr. gr. 2.9.1 í byggingarreglugerð nr. 112/2012, en þar k omi meðal annars fram að ef byggingarframkvæmd sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki verði fjarlægt. Kröfu stefnanda hafi verið hafnað með bréfi, dags. 20. desember 2018, en því hafi verið svarað fyrir hönd Borgarbyggðar en ekki byggingarfulltrúa. Stefnandi byggi á því að það sé ekki á valdsviði Borgarbyggðar að taka ákvörðun um hvort hafna eigi kröfu stefnanda um beitingu framangreinds þvingunarúrræðis. Ákvörðunin hafi því v erið tekin af röngu stjórnvaldi og sé þar af leiðandi markleysa. Þar að auki verð i ekki einu sinni séð af fundargerð sveitarstjórnar Borgarbyggðar frá 13. desember 2018 að tekin hafi verið afstaða til erindis stefnanda eða lögmanni falið að taka afstöðu ti l þess , en það sé eini fundurinn sem k omi til greina að erindið hafi verið rætt miðað við dagsetningu funda sveitarstjórnar og dagsetningu erindis stefnda og svarbréfs Borgarbyggðar. Ekki sé því einu sinni ljóst hvort sveitarstjórn hafi tekið lögmæta ákvör ðun í málinu á grundvelli III. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Valdþurrðin virðist því alger í málinu. 9 Hvað varði skilyrði fyrir beitingu þvingunarúrræðis 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki sé byggt á öllum sömu sjónarmiðum og rakin hafi verið var ðandi ólögfestar meginreglur stjórnsýsluréttar. Því til viðbótar sé byggt á því að ákvörðun Borgarbyggðar, um að beita ekki þeim heimildum sem ákvæðið mæli fyrir um, hafi verið ólögmæt og að sá ógildingarannmarki hafi það í för með sér að kröfur stefnanda gegn stefnda geti náð fram að ganga. Í ákvörðun Borgarbyggðar sé ekki tekin afstaða til kröfu um að fjarlægja pakkhúsið á þeim grundvelli að ekki hefði reynt á gildi ákvörðunar um að heimila mannvirkið í kærumáli nr. 105/2016. Stefnandi hafn i því að það sé forsenda þess að tækt sé að hafna því að beita þvingunarúrræði 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki. Mannvirkið eigi sér stoð í deiliskipulagi sem aldrei hafi tekið gildi og sé ólögmætt af öðrum ástæðum. Borgarbyggð hafi því borið að taka rökst udda afstöðu til kröfunnar. Leiði þessi annmarki til þess að fallast beri á kröfu stefnanda að því er varð i pakkhúsið. Ákvörðun um beitingu þvingunarúrræðis 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki sé háð mati stjórnvalds hverju sinni , en tekið sé fram í athuga semdum við 55. gr. frumvarps til laganna að eðlilegt sé að ákvörðun um beitingu þess sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Þótt beiting úrræðisins sé háð mati stjórnvalds þ urfi ákvörðunin að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum. Stefnan di byggi á því að ákvörðun Borgarbyggðar um að synja um beitingu þvingunarúrræðis 2. mgr. 55. gr. að því er varð i legsteinasafn hafi ekki byggst á málefnalegum sjónarmiðum og sé því ógildanleg. Í rökstuðningi Borgarbyggðar fyrir synjun um beitingu úrræðis ins k omi fram sú a fstaða sveitarfélagsins að það telji ákvæði fyrrgreindrar 2. mgr. 55. gr. ekki eiga við þar sem ekki sé um eiginlega óleyfisframkvæmd að ræða , enda hafi s tefndi frá upphafi leitast við að uppfylla öll formsatriði lögum samkvæmt. Borgarbyg gð líti þannig svo á að stefndi hafi framkvæmt í samræmi við kröfur sveitarfélagsins sem og skipulagslög. Stefnandi byggi á því að framangreindar röksemdir séu haldlausar þar sem mat á því hvort skilyrðin eigi við stjórnist af því hvort framkvæmdir byggi st á lögmætum grundvelli. Stefnandi byggi á því að bæði skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt hvað varð i legsteinasafnið. Bygging stefnda á legsteinasafninu sé óleyfisframkvæmd frá öndverðu þar sem deiliskipulagið hafi aldrei tekið gildi og br jóti því í bága við skipulag, þ.e. Aðalskipulag Borgarbyggðar. Árétta sk uli að úrskurðarnefndin hafi ekki tekið afstöðu til þess hvort deiliskipulagið 10 samræmdist aðalskipulagi þar sem hún hefði komist að þeirri niðurstöðu að deiliskipulagið hefði aldrei tekið gildi. Í fyrrgr eindum rökstuðningi Borgarbyggðar sé og vísað til þess að stefndi hafi stöðvað framkvæmdir um leið og byggingarleyfi fyrir legsteinasafni hafi verið fellt úr gildi. Stefnandi vís i til þess að hafið sé yfir allan vafa að stefndi geti ekki talist hafa verið í góðri trú með byggingu legsteinasafnsins , enda hafi stefnandi látið reyna á lögmæti deiliskipulagsins um leið og hann hafi vitað af því og á þeim tíma sem framkvæmdir hafi ek ki verið byrjaðar vegna þess. Stefnandi hafn i því að sjónarmið um meðalhóf leiði til þess að málefnalegt sé að synja um beitingu þvingunarúrræðisins , eins og fram hafi komið í rökstuðningi Borgarbyggðar . Í meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins fel i st að ákvörðun verð i að vera markhæf. Þegar stjórnvald hafi val um fleiri en eina leið til að ná því markmiði sem að sé stefnt ber i að velja það úrræði sem vægast sé og að gagni geti komið. Stefnandi byggi á því að sá annmarki sem verið hafi á skipulagsferlinu, þ.e. sérstaklega skortur á kynningu fyrir almenni ngi og þeim sem hagsmuna haf i að gæta, sem og sú staðreynd að deiliskipulagið hafi aldrei tekið gildi , geri það að verkum að ekki sé tækt að bæta úr því sem áfátt hafi verið nema mannvirkin verði fjarlægð. Þessu til viðbótar byggi stefnandi á því að Borg arbyggð hafi brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga og almennri ólögfestri rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, enda hafi ekki farið fram neitt hagsmunamat af hálfu sveitarfélagsins. Þannig hafi ekki verið kannað hvaða hagsmuni stefndi hafði af því að mannvi rkið yrði ekki fjarlægt, t.d. hversu kostnaðarsamt það yrði, og þeir hagsmunir vegnir á móti einkahagsmunum stefnanda og þeim almannahagsmunum sem varpað hafi verið fyrir róða með málsmeðferð sveitarfélagsins. Með vísan til alls framangreinds beri að tak a fjarlægingarkröfur stefnanda til greina í máli þessu að viðlögðum dagsektum. Krafa um dagsektir styðjist við ákvæði 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 11 IV. Stefndi kveðst byggja á því að stefnanda hafi ekki tekist að sanna hagsmuni sína af úrlausn málsins, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, og sé því til staðar aðildarskortur til sóknar í málinu. Þannig sé ljóst að með útgáfu bygginga rfulltrúa á byggingarleyfi fyrir legsteinaskálanum 28. maí 2019 sé stefndi ekki lengur bundinn af úrskurði úrskurðarnefndarinnar frá 6. desember 2018 um ógildingu fyrra leyfis vegna legsteinaskálans. Þá sé byggingarleyfið og flutningsheimildin í fullu gild i fyrir pakkhúsið, enda hafi úrskurður nefndarinnar ekki náð til þeirra stjórnvaldsákvarðana. Fyrir liggi að bygging legsteinaskálans hafi átt sér stað á meðan byggingarleyfi, dags. 12. janúar 2016 og síðan 28. maí 2019, hafi verið í gildi. Stefndi mótmæ li þeirri fullyrðingu stefnanda að hann hafi grenndarhagsmuni af kröfum sínum á þeirri forsendu að hin umdeildu mannvirki stefnda muni laða að gesti, hafa í för með sér aukna umferð á svæðinu og að gestir muni leggja farartækjum sínum í sameiginleg bílastæ ði. Liggi ekkert fyrir um það að í þessum húsum verði rekin starfsemi sem muni laða að gesti. Þá sé óumdeilt að mannvirkin séu á eignarlóð stefnda og að þau rísi ekki upp fyrir tilskilda hæð. Telji stefndi því sýnt að mannvirkin hafi hvorki áþreifanleg né neikvæð sjónræn áhrif gagnvart stefnanda. Telji stefndi því að stefnandi hafi ekki vísað til viðhlítandi stoðar fyrir aðild sinni að málinu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Á því sé og byggt að stefndi sé ekki sá aðili sem ber i skyldu við stefnanda vegna málsins heldur sé það Borgarbyggð, einkum í ljósi þess að fyrir liggi löggiltar stjórnvaldsákvarðanir sveitarfélagsins vegna málsins sem ekki hafi verið krafist ógildingar á. Þannig standi byggingarleyfið og flutningsheimildin vegna pakkhúsins enn óhögguð og séu enn í fullu gildi. Þá hafi byggingarfulltrúi sveitarfélagsins tekið lögformlega ákvörðun hinn 27. mars 2019 og hafnað fjarlægingarkröfum stefnanda, sbr. 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki. Hafa beri í huga sjálfsstjórnarr étt sveitarfélaga, sbr. 78. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Eins og málatilbúnaði stefnanda sé háttað sé dóminum gert að taka af skarið um fjarlægingu hinna tveggja umdeildu mannvirkja án þess að taka afstöð u til þess hvort ógilda beri fyrirliggjandi og lögformlegar stjórnvaldsákvarðanir Borgarbyggðar vegna málsins og án aðkomu sveitarfélagsins. Telji stefnandi að umræddar stjórnvaldsákvarðanir og 12 umdeilt skipulag brjóti gegn lögum þá hefði staðið honum nær a ð krefjast ógildingar á því öllu og eftir atvikum fjarlægingar mannvirkjanna eða skaðabóta úr hendi sveitarfélagsins. Stefnandi hafi engu að síður kosið að setja málið fram með þessum hætti þar sem ekki sé unnt að taka til greina dómkröfur hans nema að um leið sé komist að niðurstöðu um gildi fyrirliggjandi og fullgildra stjórnvaldsákvarðana í málinu. Stefndi fái því ekki séð hvernig hann geti borið nokkra skyldu gagnvart stefnanda. Hafi stefnandi enga efnislega hagsmuni af úrlausn málsins og beri þar af le iðandi að sýkna stefnda af kröfum stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi kveðst byggja á því að skilyrði fyrir brottflutningi eða fjarlægingu umræddra mannvirkja séu ekki uppfyllt, sbr. m.a. 55. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 og kaf la 2.9 í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Sé hvað það varði í fyrsta lagi á það bent að fyrrgreind 55. gr. mæli fyrir um heimild byggingarfulltrúa, eða eftir atvikum Mannvirkjastofnunar, en ekki annarra. Ekki sé um skyldu að ræða heldur valkvæða heimild, s em háð sé mati þessara aðila og byggingarfulltrúi hafi nýtt sér í þessu máli og hafnað fjarlægingarkröfu stefnanda. Þeirri niðurstöðu hafi ekki verið hnekkt og ekkert hafi heldur komið fram í málinu sem bendi til þess að hætta stafi af mannvirkjunum sem ka lli á tafarlausar aðgerðir. Í öðru lagi liggi fyrir að stefndi sé með öll tilskilin leyfi fyrir báðum mannvirkjunum, þ.e. annars vegar byggingarleyfi og flutningsheimild frá árinu 2016 fyrir pakkhúsið og hins vegar byggingarleyfi frá 28. maí 2019 fyrir leg steinaskálanum. Dómkröfur stefnanda lúti ekki að ógildingu þessara stjórnvaldsákvarðana og þær séu enn í fullu gildi. Stefndi vísi í þriðja lagi til þess að stjórnvaldsákvörðun byggingarfulltrúa Borgarbyggðar um að hafna fjarlægingarkröfu stefnanda hafi bæ ði verið lögleg og málefnaleg og að hagsmunamatið að baki henni hafi verið í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar og þau sjónarmið sem búi að baki 55. gr. mannvirkjalaga, þ.m.t. sjónarmið um réttmætar væntingar, meðalhóf, huglæga afstöðu og góða trú s tefnda, auk fjarhagslegra sjónarmiða og stöðu byggingarframkvæmdanna. Í fjórða lagi sé ljóst að bæði mannvirkin samræmist aðalskipulagi svæðisins og þeirri venjuhelguðu landnotkun sem stunduð hafi verið á landi stefnda í tugi ára, sbr. 5. mgr. 13. gr. skip ulagslaga, sbr. og 7. mgr. 13. gr. sömu laga. Sé þar um að ræða varðveislu eða geymslu á annars vegar steinhörpum í pakkhúsinu og hins vegar legsteinum í legsteinaskálanum. Stefndi byggi í fimmta lagi á því að fjarlæging mannvirkjanna bryti gegn markmiði s kipulagslaga um vernd og varðveislu á 13 menningarverðmætum, sbr. a - og b - liði 1. gr. laganna. Steinhörpur, steinflautur, höggmyndir, málverk og önnur listsköpun stefnda sé löngu orðin hluti af hinum miklu menningarverðmætum Íslands, auk þess sem pakkhúsið sk ipi sérstakan sess í sögu Borgarness. Í sjötta lagi sé vísað til þess að eignarréttur stefnda að landinu Bæjargili sé varinn af 72. gr. stjórnarskárinnar og 1. gr. 1. viðauka í mannréttindasáttmála Evrópu, en í þessum rétti felist heimild hans til að ráða yfir landinu innan þeirra marka sem sett séu í lögum. Krafa stefnanda lúti að takmörkun á þessum réttindum og sé á því byggt að jafnvel þótt talið yrði að hin umdeildu mannvirki valdi stefnanda óþægindum eða hafi með einhverjum hætti neikvæð áhrif á gistih eimili hans þá vegi hagsmunir stefnda þyngra af því að mannvirkin tvö fái að standa. V. Niðurstaða Dómkröfur stefnanda í máli þessu lúta að því að stefnda verði gert skylt að fjarlægja af lóð sinni Bæjargili mannvirki sem þar hafa verið reist, annars veg ar hús fyrir svokallað legsteinasafn og hins vegar svokallað pakkhús. Stefnandi er eins og fyrr segir skráður eigandi landsins Húsafells 1, sem liggur að lóðinni Bæjargili. Rekur hann þar gistiheimilið Gamla bæ og mun vera sameiginlegt og óskipt bílastæði fyrir þessar lóðir samkvæmt þinglýstri kvöð. Te lst stefnandi að því virtu, og þá m.a. með tilliti til mögulega aukinnar umferðar um svæðið, hafa lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn máls þessa með tilliti meginreglna eignarréttar um grenndarrétt. Þá verð ur ekki fallist á þá málsástæðu stefnda að nauðsyn hafi borið til að stefna jafnframt Borgarbyggð til að þola dóm í máli þessu vegna stjórnvaldsákvarðana sveitarfélagsins, þar sem í dómaframkvæmd hefur ekki verið gerð krafa um að sveitarfélag eigi aðild að slíku máli. Fyrrgreint pakkhús var flutt á lóðina Bæjargil á grundvelli byggingarleyfis byggingarfulltrúa , sem samþykkt var 18. ágúst 2015 , en byggingarfulltrúi samþykkti leyfi fyrir byggingu legsteinasafnsins 12. janúar 2016. V oru bæði þessi leyfi veit t með stoð í deiliskipulaginu , sem sveitarstjórn Borgarbyggðar hafði samþykkt 12. febrúar 2015. Fram er komið að úrskurðarnefnd umhverfis - og auðlindamála komst að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum upp kveðnum 6. desember 2018 að framangreint deiliskipulag hefði ekki tekið gildi með lögformlega réttri birtingu í B - deild Stjórnartíðinda og teldist því ógilt með vísan til 14 fyrirmæla 2. mgr. 42. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Jafnframt felldi nefndin úr gil di byggingarleyfið vegna legsteinasafnsins þar sem það ætti sér hvorki stoð í gildu skipulagi né hefði það sætt málsmeðferð í samræmi við undantekningarákvæði 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga um grenndarkynningu. Með því að framangreindur úrskurður úrskurðarn efndarinnar hefur ekki verið borinn undir dómstóla telst niðurstaða hans endanleg og bindandi gagnvart stefnda, sbr. 6. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis - og auðlindamála. Af því leiðir og að þótt kæra stefnanda á samþykkt byggingarleyfisin s fyrir pakkhúsinu frá 18. ágúst 2015 hafi ekki fengið efnislega úrlausn úrskurðarnefndarinnar heldur verið vísað frá vegna liðins kærufrests þá átti það leyfi sér ekki heldur stoð í gildu deiliskipulagi. Með því að ekkert liggur heldur fyrir um að sú máls meðferð sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga hafi farið fram við samþykkt leyfisins telst það brjóta gegn ákv. 2. mgr. 10. gr. og 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga um mannvirki, þ.e. að mannvirki og notkun þess skuli samræmast skipulagsáætlunum á svæðinu. Samkvæmt þessu skorti stefnda lögmætt byggingarleyfi fyrir báðum þeim byggingum sem dómkröfur stefnanda lúta að. Eins og áður er fram komið kærði s tefnandi til úrskurðarnefnda rinnar 2. ágúst 2016 þá ákvörðun Borgarbyggðar frá 12. febrúar sama ár að samþykk ja framangreint deiliskipulag og ákvörðun um að veita byggingarleyfi vegna legsteinasafnsins. Af málsgögnum verður ráðið að stefndi var strax í kjölfarið um það upplýstur og skilaði hann inn athugasemdum vegn a þessa til nefndarinnar með bréfi, dags. 5. september 2016. Þá sendi lögmaður stefnanda sérstaka tilkynningu um það í bréfi, dags. 23. nóvember sama ár, að stefnandi hefði borið lögmæti deiliskipulagsins og byggingarleyfisins fyrir legsteinasafnið undir u mboðsmann Alþingis. Var þar tekið fram að yrði niðurstaðan honum ekki hagfelld hefði hann í hyggju að höfða mál fyrir dómstólum og krefjast hefur orðið var við að þér ha fið þegar hafið byggingu á grundvelli útgefins byggingarleyfis til yðar. Tilgangur þessa bréfs er að upplýsa yður um framangreint og jafnframt um að allar framkvæmdir sem yður kann að detta til hugar að ráðast í, hvort sem er á grundvelli byggingarleyfis f rá Borgarbyggð eður ei, eru alfarið á eigin áhættu yðar. Komi til þess að þér reisið umrætt mannvirki áður en niðurstaða dómstóla, eða eftir atvikum annarra úrlausnaraðila, í framangreindu máli liggur fyrir verður höfðað sjálfstætt mál á hendur yður þar se m þess verður krafist að byggingin verði fjarlægð með þeim 15 úrskurðarnefndar umhverfis - og auðlindamála uppkveðnum 15. mars 2018, vegna stöðvunarkröfu stefnanda í máli nr. 105/2 016, haft eftir leyfishafa að framkvæmdir við hús undir legsteinasafn á grundvelli hins kærða byggingarleyfis hafi staðið yfir allt frá veitingu leyfisins og séu langt komnar. Uppsláttur steypumóta hafi farið fram í október 2017 og veggir verið steyptir up p hinn 20. febrúar 2018. Með hliðsjón af framangreindu mátti stefnda vera það ljóst á meðan á framkvæmdum við hús undir legsteinasafnið stóð að stefnandi myndi leita úrræða til að fá það fjarlægt. Með því að láta ekki staðar numið og bíða niðurstöðu dómstó la var það á áhættu stefnda að verðmæti kynnu að fara forgörðum ef byggingarleyfið myndi ekki reynast veitt á lögmætum grunni. Verður því fallist á fyrri hluta dómkröfu stefnanda um að stefnda verði gert að fjarlægja af lóðinni Bæjargili mannvirki með land eignarnúmerið L221570 og fasteignanúmerið F2108138, svokallað legsteinasafn, enda verður ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar ekki talið standa því í vegi, s.s. stefndi staðhæfir. Skulu dagsektir að fjárhæð 40.000 krónur falla til stefnanda að liðnum tveimur mánuðum frá uppkvaðningu dóms þessa. Þegar hins vegar er til þess litið að kröfugerð stefnanda beindist allt þar til á árinu 2018 eingöngu að því að fá hnekkt lögmæti framangreinds byggingarleyfis en sneri í engu að byggingarleyfinu fyrir flutningi pakkh ússins á umrædda lóð, dags. 18. ágúst 2015, verður ekki talið að stefnanda hafi tekist að sýna fram á að stefnda hafi við flutning hússins mátt vera kunnugt um það sem áður er fram komið um ólögmæti þess leyfis. Verður stefndi því sýknaður af kröfu stefnan da um fjarlægingu þess húss af lóðinni Bæjargili. Að fenginni þessari niðurstöðu verður stefnda gert að greiða stefnanda 2.000.000 króna í málskostnað. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, þar með talin 2.400.000 króna málflutning s þókn un lögmanns hans, að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði. Ásgeir Magnússon dómstjóri kveður upp dóm þennan og er við uppkvaðninguna gætt ákvæðis 1. mgr. 115. gr. lag a nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómso r ð: Stefnda, Páli Guðmundssyni, er skylt að fjarlægja af lóðinni Bæjargili mannvirki (legsteinasafn) með landeignarnúmerið L221570 og fasteignanúmerið F2108138, merkt 16 05 - 0101, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 40.000 krónur til stefnanda, Sæmundar Ásgeirssonar, sem falli á að liðnum tveimur mánuðum frá uppkvaðningu dóms þessa hafi stefndi ekki orðið við þessari skyldu fyrir þann tíma. Stefndi er sýknaður af kröfu stef nanda um að stefnda verði gert skylt að fjarlægja af lóðinni Bæjargili menningar og þjónustuhús (pakkhús). Stefndi greiði stefnanda 2.000.000 króna í málskostnað. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, þar með talin 2.400.000 króna málflutning s þóknun lögmanns hans, greiðist úr ríkissjóði. Ásgeir Magnússon