Héraðsdómur Reykjavíkur Dómur miðvikudaginn 1. júlí 2020 Mál nr. E - 3251/2018: Síminn hf. (Hallmundur Albertsson lögmaður ) gegn Póst - og fjarskiptastofnun , (Jóhannes Karl Sveinsson lögmaður ) Sýn hf. , (Reimar Snæfells Pétursson lögmaður ) Gagnaveit u Reykjavíkur ehf. (Hlynur Halldórsson lögmaður ) og Míl u ehf. (Stefán A . Svensson lögmaður ) Dómur Mál þetta , sem höfðað var með stefnu birtri 1. október 2018 , var tekið til dóms að lokinni aðalmeðferð 10. júní sl. Stefnandi er Síminn hf., Ármúla 25, Reykjavík. Stefndu eru Póst - og fjarskiptastofnun, Suðurlandsbraut 4, Reykjavík, Sýn hf., Suðurlandsbraut 8, Reykjavík, Gagnaveita Reykjavíkur, Bæjarhálsi 1, Reykjavík, og Míla ehf., Stórhöfða 2 2 30, Reykjavík. Í málinu gerir s tefnandi aðallega þá kröfu að ákvörðun stefnda, Póst - og fjarskiptastofnunar , nr. 10/2018 verði felld úr gildi í heild sinni , en til vara að 6. tölul iður ákvörðunar innar verði felldur úr gildi eða sektarfjárhæð lækkuð veru lega. Hann krefst einnig málskostnaðar. Stefndu , Póst - og fjarskiptastofnun, Sýn hf. og Gagnaveita Reykjavíkur , krefjast sýknu auk málskostnaðar. Stefndi Míla ehf. tekur undir dómkröfu stefnanda en mótmælir kröfu um málskostnað. Hinn 15. maí 2019 var gag nsök, sem stefndi Sýn hf. hafði höfðað 6. nóvember 2018 gegn stefnand a til greiðslu skaðabóta, vísað frá dómi. 2 Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika Í máli þessu er deilt um gildi ákvörðunar stefnda, Póst - og fjarskiptastofnunar, 3. júlí 2018 í mál i nr. 10/2018, þar sem stefnandi var talinn hafa brotið gegn 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga nr. 38/2011 hinn 1. október 2015 og stæði það brot enn yfir , en í ákvæðinu er lagt bann við því að fjölmiðlaveita beini viðskiptum viðskiptamanna sinna að tengdu fja rskiptafyrirtæki. Var stefnanda með 6. tölulið ákvörðunarinnar gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 9.000.000 króna á grundvelli 4. mgr. 54. gr. laganna . Atvik málsins eru í meginatriðum ágreiningslaus og ítarlega rakin í téðri ákvörðun. Nánar tiltek ið er helstu málsatvik þau að s tefndi Sýn hf. gerði 25. maí 2011 þjónustusamning við Skjáinn ehf., sem þá hafði á hendi rekstur sjónvarpsstöðvar undir um dreifingu dagskrárefnis. Skjárinn ehf. var þá í meirihlutaeigu stefnanda en eigna rhaldið sætti takmörkunum samkvæmt ákvörðun samkeppnisráðs nr. 10/2005, m.a. þeirri að félögunum var bannað að sameinast eða tvinna saman þjónustu sína. Í 4. gr. samningsins kom fram að stefndi Sýn hf. myndi dreifa dagskrárefni Skjásins ehf. á dreifikerfum fyrir sjónvarp og við kom andi miðlum sínum sem nánari grein var gerð fyrir í ákvæðinu og viðauka 1 við samninginn. Var og tekið fram að dreifing einstakra sjónvarpsrása gæti verið opin, læst eða blanda af hvoru tveggja. Þá kom fram í 5. grein samningsins a ð sjónvarpsefni Skjásins ehf. yrði afhent í og það . Í 5. grein samningsins sagði jafnframt að samningsaðilar myndu nýta sér kerfis - og tækniframfarir ef slíkt leiddi til hagræðingar og væri í samræmi við markmið og tilgang samningsins. Ekki er um það deilt að á grundvelli samningsins dreifði stefnd i Sýn hf. r - sjónvarpskerfi sínu (e. i nternet p rotocol t elevision) . Haustið 2013 ósk uðu stefnandi og Skjárinn ehf. eftir niðurfellingu á fyrrgreindri ákvörðun samkeppnisráðs nr. 10/2005 og féllst Samkeppniseftirlitið á þá beiðni með ákvörðun 2. jú lí 2015 í máli nr. 20/2015, þó með ýmsum skilyrðum. Í kjölfarið var hafinn undirbúningur að sameiningu stefnanda og Skjásins ehf. undir nafni stefnanda ásamt endurskipulagningu á sjónvarpsrekstri. Hinn 30. júní 201 5 tilkynntu stefnandi og Skjárinn ehf. st efnda Sýn hf. um uppsögn á þjónustusamning num frá 25. maí 2011. Samkvæmt tilkynningunni skyldi uppsögnin þegar taka gildi og samningssambandinu ljúka 1. maí 2016. Var jafnframt tekið fram að Skjárinn ehf. og stefnandi væru að ljúka samruna á næstu vikum og myndi sú sameining miðast við 1. janúar 2015. Þá var í tilkynningunni ó skað eftir að teknar yrðu upp viðræður um nýjan samning milli aðila um dreifingu á sjónvarpsefni um fjarskipta kerfi stefnda Sýnar hf. Hinn 15. september 2015 var ti lkynnt opinberlega a ð sjónvarpsstöðin SkjárEinn myndi hætta sem áskriftarstöð og yrði aðgangur að henni opinn öllum frá 1. október 3 2015. Samhliða því yrði hætt að bjóða upp á ólínulega dreifingu á sjónvarpsefni stöðvarinnar, t.a.m. tímaflakk, frelsi og myndefni eftir pöntun, en áskriftir seldar að þeirri þjónustu á sérstakri efnisveitu hjá , sem síðar fékk heitið Í kjölfar framangreindrar tilkynning ar óskaði stefnandi eftir því við stefnda Sýn hf. að dagskrá sjónvarpsstöð varinnar SkjásEins yrði opnuð en loka ætti fyrir ólínulega miðlun eða svo kallaða - þjónustu frá 1. október 2015. Urðu nokkur samskipti milli aðila eftir þetta en umræddan dag hafnaði stefndi Sýn hf. því að svo stöddu að verða við beiðni stefnanda um lokun á dreifingu ólínulegs myndefnis af efnisveitu stefnanda yfir IPTV - kerfi sitt . Stefnandi taldi stefnda Sýn hf. óheimilt að miðla sjónvarpsefni efnisveitu sinnar áfram til viðskiptamanna sinna með ólínulegum hætti á grundvelli fyrrgreinds þjónustu sa mnings og leitaði til Samkeppniseftirlitsins og stefnda Póst - og fjarskiptastofnunar auk þess að hafa uppi kröfu um lögbann . Í nóvember 2015 var haldinn sáttafundur milli aðila hjá stefnda, Póst - og fjarskiptastofnun, s em lauk án árangurs. Stefndi, Sýn hf., lagði í kjölfarið fram formlega kvörtun til stefnda Póst - og fjarskiptastofnunar 2. desember 2015 , þar sem stefndi Sýn hf. taldi háttsemi stefnanda vera brot gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011. Undir meðferð málsin s var stefnd u Mílu ehf. og Gagnaveitu Reykjavíkur veitt aðild að málinu. Hinn 16. desember 2015 féllst S ýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu á kröfu stefnanda um að lagt yrði lögbann við því að stefndi Sýn hf. tæki upp og miðlaði efni af efnisveitu stefnanda með ólínulegum hætti. Var l ögbannið endanlega staðfest með dómi Hæstaréttar 18. október 2018 í máli nr. 329/2017. Sumarið 2016 og fram á árið 2017 áttu sér stað viðræður milli stefnanda og stefnda , Sýn ar hf., um heimild stefnda Sýnar hf. til að miðla með ólínulegu m hætti myndefni af efnisveitu stefnanda yfir kerfi sitt en þeim viðræðum l auk án árangurs. Er í málinu uppi ágreiningur um ýmis nánari atriði þessara viðræðna og ástæður þess að aðilar náðu ekki saman. Á sama tíma áttu sér stað viðræður milli stefnanda og stefnda, Gagnaveitu Reykjavíkur, um heimild félagsins til að flytja IPTV - þjónustu stefnanda um óvirk um (e. d ark f iber w eb ). Lauk viðræðum aðila um þetta atriði einnig án árangurs. Svo sem áður greinir lauk stefndi, Póst - og fjarskiptastofnun, umfjöllun um fyrrgreinda kvörtun stefnda Sýnar hf. frá 2. desember 2015 með hinni umstefndu ákvörðun hinn 3. júlí 2018. Ákvörðunarorð in voru í sjö liðum og svohljóðandi: 1. PFS staðfestir málsmeðferðarákvörðun stofnunarinnar, dags. 8. nóvember 2017, um að fallast á kröfu Vodafone um að taka málið á ný til efnislegrar meðferðar og úrlausnar. 4 2. PFS hafnar kröfu Símans um að forstjóri PFS hafi gert sig og undirmenn sína vanhæfa til að annast meðferð málsins vegna ummæla sem birtust í ársskýrslu PFS fyrir árið 2015. 3. PFS hafnar að ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 6/2013, er varðar sátt Símasamst æðunnar og Samkeppniseftirlitsins, hafi fært Símanum tiltekin réttindi sem gangi framar ákvæði 5. mgr. 45. gr. gr. fjölmiðlalaga og að PFS hafi tekið þátt í ákvörðunartökunni og sé þannig bundin af henni. 4. PFS hafnar kröfu Símans að samrumi Vodafone og 365 miðla, sem tók formlega gildi þann 1. desember 2017, skuli leiða til þess að málið verði fellt niður. 5. Síminn braut þann 1. október 2015 gegn ákvæði 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga og stendur það brot enn yfir. 6. Með stoð í 4. mgr. 54. gr. fjölmiðlalaga legg ur PFS stjórnvaldssekt á Símann að upphæð 9.000.000 krónur sem greiðist í ríkissjóð. 7. Ákvörðun þessi er kæranleg til úrskurðarnefndar fjarskipta - og póstmála, sbr. 13. gr. laga nr. 69/2003, um Póst - og fjarskiptastofnun. Kæra skal berast úrskurðarnefnd inn an fjögurra vikna frá því viðkomandi var kunnugt um ákvörðun Póst - og fjarskiptastofnunar. Um kostnað vegna málsskots fer samkvæmt 5. mgr. 13. gr. sömu laga, au þess sem greiða ber sérstakt málskotsgjald að upphæð kr. 150.000, skv. 6. gr. reglugerðar nr. 3 6/2009 um úrskurðarnefnd fjarskipta - og póstmála. Er nánar vikið að forsendum ákvörðunarinnar í umfjöllun um málsástæður og lagarök aðila , svo og í niðurstöðu kafla dómsins , eftir því sem þýðingu hefur fyrir úrlausn málsins. Hinn 9. júlí 2018 kvartaði stefn di Sýn hf. að nýju til stefnda , Póst - og fjarskiptastofnunar , yfir ítrekuðum brotum stefnanda og vísaði til þess að enginn vilji væri hjá stefnanda til að semja við stefn d a Sýn hf. um aðgang fyrirtækisins að efnisveitu stefnanda til endursölu til viðskiptamanna Sýnar hf. Lauk stefndi, Póst - og fjarskiptastofnun, umfjöllun um þá kvörtun stefnda með ákvörðun hinn 25. nóvember 2019 í máli nr. 27/2019 . Voru ákvörðunarorð þau að stefnandi h e f ð i brotið gegn ákvæði 5. mgr. 45. gr. fjölmi ðlalaga frá 4. júlí 2018 til og með 1. október 2019 og var stefnandi enn á ný sektað ur um 9.000.000 krón a með stoð í 4. mgr. 54. gr. fjölmiðlalaga. Með hliðsjón af sakarefni málsins þykir ekki ástæða til að gera frekari grein fyrir þeirri ákvörðun. Eins og áður greinir höfðaði stefnandi mál þetta með stefnu birtri 1. október 2018. Engar munnlegar skýrslur fóru fram við aðalmeðferð málsins. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda og stefnda Mílu ehf. 5 Stefnandi byggir aðalkröfu sína um ógildingu ákvörðunar stefnda, Póst - og fjarskiptastofnunar, frá 3. júlí 2018 í máli nr. 10/2018, á því að bannákvæði 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 fjalli einungis um flutningsrétt að sjónvarpsútsendingum , þ.e. línulega myndmiðlun, og því falli aðgang ur að sjónvarpsefni til myndmiðlunar eftir pöntun , þ.e. ólínuleg myndmiðlun (e. VOD), utan gildissviðs laganna. Stefnandi telur að þar af leiðandi hafi hin umdeilda ákvörðun ekki lagastoð og beri því að fella hana úr gildi. Til stuðnings framangreindri túlk un vísar stefnandi til 30. og 37. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 38/2011 þar sem h ugtökin myndmiðlun eftir pöntun (ólínuleg myndmiðlun) og sjónvarpsútsending (línuleg myndmiðlun) séu skilgreind. Komi þar fram að myndmiðlun eftir pöntun (ólínuleg myndmið lun) sé þjónusta sem fjölmiðlaveita bjóði án tillits til þess viðtækis sem sé notað til móttöku efnisins og án tillits til þess hvort greiða þurfi fyrir efnið . Þ annig geti notandi horft á dagskrárliði í heild eða að hluta þegar hann kjósi og eftir sérstakr i beiðni hans á grundvelli efnisskrár fjölmiðlaveitu. Sjónvarpsútsending (línuleg myndmiðlun) sé hvers konar miðlun myndefnis án tillits til þess viðtækis sem sé notað til móttöku útsendingarinnar , þar sem fjölmiðlaveita bjóði fram samtímis áhorf á dagskrá rliði á grundvelli dagskráráætlunar. Stefnandi vísar einnig til ákvæða 44. til 47. gr. laga nr. 38/2011 til stuðnings því að VII. kafli laganna eigi ekki við um ólínulega myndmiðlun. Að mati stefnanda eru ákvæðin skýr um að þau eigi aðeins við um sjónvarp sútsendingar (línulega myndmiðlun) en ekki myndmiðlun eftir pöntun eða hliðrað áhorf. Stefnandi vísar til þess að hvorki í lögum nr. 38/2011 né í lögskýringargögnum sé gefið til kynna að lögunum sé ætlað að tryggja fjarskiptafyrirtækjum rétt til aðgangs að sjónvarpsefni eftir pöntun . Stefnandi telur framangreinda túlkun þess efnis að 45. gr. laga nr. 38/2011 nái aðeins yfir flutningsrétt á sjónvarpsefni, línulegri mynd miðlun, en ekki ólínulega myndmiðlun, fá stuðning í lögskýringargögnum og athugasemdum se m fylgdu frumvarpi til laganna. Í athugasemdum um 45. gr. frumvarpsins segi: vegar ekki til ólínulegrar hljóð - og myndmiðlunar, svo sem myndmiðlunar eftir pöntun þar sem myndefnið er ekki sent út samkvæmt dagskráráætlun og flokkas t því ekki sem línuleg myndmiðlun . Þá telur stefnandi með sambærilegum rökum að stefnda Póst - og fjarskiptastofnun hafi skort heimild að lögum til að fjalla um ágreining sem varði dreifingu á myndefni með ólínulegum hætti. Lög nr. 38/2011 mæli hvergi fyr ir um að stefndi Póst - og fjarskiptastofnun hafi heimild að lögum til að skera úr slíkum ágreiningi heldur aðeins ágreiningi sem varði sjónvarpsútsendingar , sbr. 46. gr. laganna. Að mati stefnanda felur n iðurstaða ákvörðunar innar í reynd í sér að flutnings réttur á myndefni í 45. gr. laganna taki til sjónvarpsefnis til myndmiðlunar eftir pöntun án þess að það eigi 6 sér nokkra stoð í lögunum. Ekki sé að finna rökstuðning í ákvörðuninni fyrir því að stofnunin tel ji sér heimilt að túlka ákvæði 45. gr. laganna me ð þeim hætti sem hún geri. Stefnandi vísar til þess að í lögum nr. 38/2011 sé ákvæði sem skyldi fjölmiðla veitu til að afhenda fjarskiptafyrirtæki sjónvarpsútsendingar , þ.e. línulegt efni, sbr. 45. gr. laganna, og ákvæði sem skyldi fjarskiptafyrirtæki til að veita fjölmiðlafyrirtæki aðgang að fjarskiptakerfi sínu til að flytja sjónvarpsútsendingar, sbr. 44. gr. laganna. Hins vegar sé hvergi að finna ákvæði í lögunum sem skyldi fyrirtæki, hvort sem það sé fjölmiðla - eða fjarskiptafyrirtæki, eða hvort tveggja í senn, til að afhenda viðskiptavinum sínum sjónvarpsefni til myndmiðlunar eftir pöntun (ólínulegrar myndmiðlunar) svo sem slegið hafi verið föstu í öðrum ákvörðunum stefnda Póst - og fjarskiptastofnunar. Með vísan til alls framangreinds telji stefnandi ek ki hjá því komist að ógilda hina umdeildu ákvörðun stefnda nr. 10/2018 þar sem hana skorti lagastoð og brjóti hún því gegn lögmætisreglunni. Stefnandi byggir einnig á því að hin umdeilda ákvörðun Póst - og fjarskiptastofnunar stríði gegn jafnræðisreglu stj órnsýsluréttar. Því til stuðnings er vísað til ákvörðunar stefnda í máli nr. 19/2012 þar sem fram hafi komið að ákvæði laganna um flutningsrétt (45. gr.) feli ekki í sér kröfu um að fjölmiðlaveita tryggi að efni hennar sé flutt eftir öðrum dreifikerfum en hennar eigin eða tengdra aðila . Stefnda beri sem stjórnvaldi að gæta jafnræðis við úrlausn sambærilegra mála enda ekki málefnalegar ástæður sem réttlæt i það að stefndi hafi túlkað sama laga ákvæði og deilt sé um í máli þessu með ólíkum hætti í öðru máli . St efnandi h afi einnig haft réttmætar væntingar til þess að stefndi myndi gæta samræmis við fyrri ákvarðanir . Þa r sem það hafi ekki verið gert beri að ógilda ákvörðun stefnda með vísan til 11. gr. stjórnasýslulaga nr. 37/1993 . Stefnandi reisir málatilbúnað sinn enn fremur á því að ógilda beri ákvörðun stefnda í máli nr. 10/2018 þar sem brotið hafi verið gegn sérstökum hæfisskilyrðum 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sér í lagi 6. t ölul . ákvæðisins. Er vísað til þess að forstjóri stefnda h afi gert sig og undirmenn sína vanhæfa til að annast meðferð málsins vegna eftirfarandi ummæla sem hafi birst í ársskýrslu stofnunarinnar fyrir árið 2015: Ávinningur af stafrænum kerfum eru bætt gæði og fjölbreyttari gagnvirk þjónusta. Neytendur hafa aðgang að efni þegar þeim hentar, fara vinsældir ólínulegs áhorfs vaxandi og eru IPTV kerfi afar vinsæl hérlendis. Hafa verður þó í huga að IPTV kerfi eru í raun lokuð dr eifikerfi, þ.e. þau eru einungis aðgengileg þeim sem sérstaklega kaupa aðgang að þeim. Því eru í fjölmiðlalögum ákvæði um að fjölmiðlaveitu sé óheimilt að beina viðskiptum viðskiptamanna að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Er tilgangur ákvæðisins m.a. sá að try ggja neytendum frelsi til að velja t.d. aðgangsnet án þess að skerða þar með valkosti þeirra við aðgang að tilteknu línulegu eða ólínulegu efni. 7 Framangreind ummæli forstjóra ns verða að mati stefnanda ekki skilin með öðrum hætti en þeim að afstaða hans til háttsemi stefnanda hafi legið fyrir á árinu 2016 þegar ársskýrsla stefnda hafi verið gefin út. Megi því fullyrða að ákvörðun stefnda hafi legið fyrir á þessum tímapunkti og áður en meðferð stjórnsýslumálsins hafi verið lokið í samræmi við meginreglur stjó rnsýsluréttar, þ. á m. andmælareglu og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar. Hafi það sætt strangri túlkun dómstóla að þessum meginreglum stjórnsýsluréttar sé fylgt og varði vanhöld á því ógildi stjórnsýsluákvörðunar. Því verði ekki hjá því komist að ógilda á kvörðunina. Þá byggir stefnandi á því að ákvarðanir stefnda og Samkeppniseftirlitsins í málum nr. 6/2013 og 6/2015 hafi gefið honum réttmætar væntingar um að háttsemi stefnanda væri lögum samkvæm. Í framangreindum sáttum hafi það fyrirkomulag á sjónvarpsþ jónustu stefnanda sem deilt sé um í málinu verið samþykkt og í raun fallist á þann skilning sem stefnandi hafi haft á lögum nr. 38/2011 . Í því sambandi vísar stefnandi til fyrrgreindrar ákvörðun ar stefnda í máli nr. 19/2012 . Verði ekki fallist á málsástæðu r stefnanda hér að framan byggir stefnandi á því að stefnandi hafi allt að einu ekki brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nna . Er vísað til þess að samkvæmt hinni umdeildu ákvörðun sé meginástæða n fyrir broti stefnanda gegn 5. mgr. 45. gr. sú að stefnandi hafi ekki samið við stefnda Sýn hf. um aðgang fyrirtækisins að sjónvarpsefni stefnanda til ólínulegrar miðlunar og jafnframt að ekki hafi náðst að semja um aðgang inn af ástæðum sem séu á ábyrgð stefnanda. S tefnandi mótmælir þessu og vísar til þess að stefnandi hafi sýnt raunverulegan vilja til að veita stefnda Sýn hf. aðgang að sjónvarpsefni til ólínulegrar myndmiðlunar og það megi sjá í gögnum málsins. Aðilar hafi deilt um hvaða aðferð ætti að leggja til grundvallar en stefnandi hafi lagt til t iltekna lágmarksg reiðslu (e. minimum guarantee) sem almennt viðgangist í viðskiptum við kaup á sjónvarpsefni hérlendis sem og erlendis . Stefndi Sýn hafi gert það að ófrávíkjanlegri kröfu að notuð yrði smásölumínus aðferð sem sé afar óvenjuleg aðferð í samningum um kaup á sjónvarpsefni. Byggi r stefnandi þess vegna á því að nálgun á samningaviðræður við stefnda Sýn hf. hafi verið eðlileg og málefnaleg og er því hafnað að s tefnandi hafi ekki sýnt raunverulegan samningsvilja. Stefnandi byggi r í þessu sambandi enn fremur á því að ef 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 er skýrð með einfaldri textaskýringu geti stefnandi ekki talist hafa brotið gegn ákvæðinu. Stefndi Póst - og fjarskiptastofnun hafi talið brot stefnanda felast í því að fjölmiðlaveita stefnanda h efð i beint viðskiptum viðskiptamanna að tengdu fjarskiptafyrirtæki stefnanda . Stefnandi telur að þessi aðstaða sé ekki fyrir hendi þar sem um sé að ræða eitt og sama fyrirtækið en ekki tengd fyrirtæki. Túlkun stefnanda fái stoð í skýringum í greinargerð með ákv æðinu þar sem segi að með tengdu fyrirtæki sé átt við félög í samstæðu í skilningi hlutafélagalaga nr. 2/1995 eða félög og/eða aðra aðila með 8 sambærileg fjárhagsleg eða stjórnunarleg tengsl í öðrum tilvikum. Samkvæmt því þurfi að vera um tvo sjálfstæða aði la að ræða svo ákvæðið geti átt við. Verði kröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar nr. 10/2018 hafnað og stefnandi talinn hafa brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 er gerð krafa um það að 6. tölul. í ákvörðunarorðum um álagningu stjórnvaldssektar verði felldur úr gildi eða fjárhæð hans lækkuð verulega. Byggi r stefnandi á því að ákvæði 4. mgr. 54. gr. laganna veiti einungis heimild til álagningar stjórnvaldssektar ef brotið er gegn flutningsrétti. Þar sem flutningsréttur tak i einungis til sjónvarpsú tsendinga, en ekki myndmiðlunar eftir pöntun (e. VOD) , sé ekki um að ræða brot gegn flutningsrétti í skilningi laganna. Skorti því lagaheimild til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda fyrir þá háttsemi að hafa synjað aðgangi að myndefni til myndmiðlunar e ftir pöntun. Stef n andi vísar til þess að gerðar séu strangar kröfur til þess að refsikennd viðurlög eigi sér skýra og ótvíræða lagastoð og beri að skýra allan vafa stefnanda í hag. Verði ekki fallist á að fella beri 6. tölul. ákvörðunarorða ákvörðunar nr. 10/2018 úr gildi af framangreindum ástæðum krefst stefnandi þess að 6. tölul. ákvörðunar innar verði felldur úr gildi með vísan til þess að umrætt brot sé óverulegt og því ekki þörf á beitingu sekta r . Í málinu hafi verið deilt um mikla hagsmuni á grundvell i lagaákvæðis sem hafi verið og sé enn mjög óljóst því sé rétt að fella niður sektarákvörðun stefnda eða lækka hana verulega. Svo sem áður greinir tekur stefndi Míla ehf. undir málsástæður og lagarök stefnanda. Félagið vísar einnig til þess að viðskiptavi nir stefnanda eigi engin viðskipti beint við það eða kaupi af félaginu fjarskiptaþjónustu. Hins vegar eigi félagið viðskipti við stefnanda á heildsölumarkaði fjarskipta. Telur stefndi Míla ehf. þar af leiðandi að 38/2011 eins og skýra beri ákvæðið með hliðsjón af tilgangi sínum og lögskýringargögnum. Helstu málsástæður og lagarök annarra stefndu Stefndu hafna málatilbúnaði stefnanda og Mílu ehf. og telja hina umdeil du ákvörðun í máli nr. 10/2018 hafa skýra lagastoð sem birtist í 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 og viðurlagaákvæði 4. mgr. 54. gr. sömu laga. Er í öllum atriðum vísað til þeirra málsástæðna og lagaraka sem fram koma í forsendum hinnar umdeildu ákvörðunar. Samkvæmt framansögðu mótmæla stefndu þeirri túlkun stefnanda að bannregla 5. mgr. 45. gr. laganna eigi aðeins við um línulega myndmiðlun (sjónvarpsútsendingar) en ekki ólínulega myndmiðlun eftir pöntun . Ákvæðið sé skýrt og taki augljóslega til háttsemi stefnanda. Í tilvísuðu ákvæði 5. mgr. 45. gr. laganna sé kveðið á um bann sem stefnandi sé, sbr. 15. tölulið 2. gr. laganna, við því að beina að tengdu fjarskiptafyrirtæki. S tefndu vísa til þess að 9 stef nandi sé fjölmiðill, sbr. 13. tölul ið 1. mgr. 2. gr. laganna, og veiti þjónustu sem fjölmiðlaveita. Stefnd u telja ljóst að stefnandi hafi með háttsemi sinni verið að beina fjölmiðlaveitu sinnar , þeirra sem kaupi sjónvarpsefni af stefnanda, í þann farveg sem bannað sé með lagaákvæðinu, þ.e. að beina viðskiptunum að fjarskiptahluta sínum, þ.e. IPTV - sjónvarpsdreifikerfi sínu, og að dótturfélagi stefnanda , stefnda Mílu ehf., sem rek i undirliggjandi fjarskiptanet sem stefnandi noti. Stefndu vísa einnig til þess að a ðalatriðið í máli þessu sé sú lögskýringarregla að skýra beri lög samkvæmt orðum sínum. Enginn vafi leiki á því að það tel jist til viðskipta að kaupa sér aðgang að bæði línulegum og ólínulegum sjónvarpsútsendingum hjá fjölm iðlaveitu . Ef ætlunin hefði verið að láta 5. mgr. 45. gr. laganna einungis taka til línulegra sjónvarpsútsendinga hefði annað orð verið notað. Ákvæðinu sé ætlað að tryggja að fjölmiðlaveita reyni ekki að binda efni sitt við tiltekið fjarskiptanet eða f jarskiptafyrirtæki, að stefnanda sjálfum og/eða stefnda Mílu ehf. , með þeim afleiðingum að viðskiptavinir standi frammi fyrir því við val á sjónvarpsefni að aðgangur þeirra að efninu takmarkist við tiltekið fjarskiptanet. Stefndu vísa til þess að ákvæðinu sé æ tlað að tryggja að samkeppnisaðilar á fjarskiptamarkaði hafi möguleika á að flytja sambærilegt efni og ýta þannig undir samkeppni á þeim markaði þannig að samkeppnisaðilar keppi um verð og góða þjónustu. Að mati stefndu er ljóst að stefnandi braut geg n ákvæðinu með því að koma í veg fyrir að viðskiptavinir stefnda Sýnar hf., Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. o g fleiri fjarskiptafyrirtækja gætu nálgast efni af efnisveitu stefnanda með ólínulegum eða hliðruðum hætti nema með því að færa viðskipti sín yfir til stefnda eða stefnda Mílu ehf. Frá og með 1. október 2015 hafi ólínuleg miðlun á myndefni stefnanda einungis verið í boði á IPTV - sjónvarpsdreifi kerfi stefnanda og á undirliggjandi fjarskipta neti í eigu stefnda Mílu ehf., þ.e. tengd s fjarskiptafyrirtæki s. Ef nið hafi ekki verið aðgengilegt á IP TV - kerfi stefnda Sýnar hf. eða á undirliggjandi fjarskipta neti stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf . Þannig hafi háttsemi stefnanda orðið til þess að viðskiptavinir þeirra o g fleiri fjarskiptafyrirtækja gátu ekki nálgast h liðrað og ólínulegt efni stefnanda með sama hætti og viðskiptavinir stefnanda. Hafi það verið niðurstaða stefnd a Póst - og fjarskiptastofnunar að þessi háttsemi stefnanda hefði haft í för með sér alvarlegan aðstöðumun milli þessara aðila. Fyrir 1. október 2015 hafi aðgangur notenda að efni fjölmiðlaveitu stefnanda, bæði línulegu og ólínulegu efni, verið óháður því hjá hvaða fjarskiptafyrirtæki notandi væri með viðskipti. Hinu breytta ástandi hafi stefnandi getað komið á í skjóli lóðrétts eignarhalds síns sem fjölmiðlaveitu að fjarskiptafyrirtæki. Stefndu vísa til þess að sú ákvörðun stefnanda að loka efnisveitu sinni 1. október 2015 og binda hana við eigið fjarskiptakerfi eða fjarskiptanet í eigu tengds fyrirtækis hafi leitt til mikils aðstöðumunar 10 á marka ði sem hafi haft áhrif á samkeppnisstöðu stefndu Sýnar hf. og Gagnaveitu Reykjavíkur ehf . Stefndu mótmæla þeirri málsástæðu stefnanda að framangreind háttsemi hafi allt að einu ekki brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 með vísan til þess að stefna ndi hafi verið reiðubúinn að semja um aðgang stefnda Sýnar hf. að efnisveitu sinni. Stefndu vísa meðal annars til þess að stefnandi hafi stöðvað miðlun stefnda Sýnar hf. á ólínulegu efni stefnanda með nokkurra daga fyrirvara og án allra tilrauna til að sem ja um verð fyrir flutning á efninu á haustmánuðum 201 5. Stefnandi hafi fengið lögbann lagt við því að efni stefnanda yrði flutt með ólínulegum hætti á kerfum stefnda Sýnar hf. eða á undirliggjandi neti Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. Að mati stefndu hafi í því kristallast sá vilji stefnanda að efnið yrði ekki flutt á IPTV - kerfi stefnda Sýnar hf . eða óháð fjarskiptakerfi stefnanda sjálfs. Auk þess benda stefndu á það að stefnanda hafi ávallt verið fær sú leið að bjóða upp á fullnægjandi OTT - lausn (e. o ver the t o p ) við dreifingu á myndefninu, en slík lausn sé óháð fjarskiptanetum og dreifikerf um með sambærilegum hætti og t.d. Netflix. Sú leið hafi verið óháð samningum við stefnda Sýn hf. Það hafi ekki verið gert fyrr en löngu síðar og það sé ekki enn fullnægjandi lausn að mati stefndu. Stefndi Gagnaveita Reykjavíkur ehf. vísar sérstaklega til þess að krafa stefnanda um óvirkan aðgang ( e. d ark f iber web ) að fjarskiptaneti stefnda hafi hvorki verið sanngjörn né eðlileg aðgangsbeiðni í ljósi aðstæðna og atvika sem séu fyrir hendi í máli nu . Stefnandi hafi staðfastlega neitað beiðn um stefnda um að gera notendum ljósleiðarakerfis stefnda kleift að fá aðgang að efnisveitu stefnanda. Byggi stefndi Gagnaveita Reykjavíkur ehf. á því að með þessum aðgerðum hafi stefnandi, f rá því að hann fullframdi brot gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 , einnig viðhaldið ólögmætu ástandi sem hafi leitt t il þess að stefndi hafi misst tugþúsund ir viðskipt avina úr viðskiptum yfir til dótturfélags stefnanda, stefnda Mílu ehf. Þetta hafi leit t til verulegs aðstöðumunar á markaði fyrir undirliggjandi fjarskiptanet og hafi valdið stefnda miklu fjárhagslegu tjóni. Stefndu hafna því að hin umdeilda ákvörðun hafi falið í sér brot gegn jafnræðisreglu, rannsóknarreglu eða hæfisreglum stjórnsýslurétta r og vísa í því sambandi til forsendna hinnar umstefndu ákvörðunar. Stefndu mótmæla því að téð ákvörðun sé bor in saman við ákvörðun stefnda nr. 19/2012. Í því máli hafi í grunninn reynt á það hvort flutningsskylda hafi verið fyrir hendi í skilningi 44. gr. laga nr. 38/2011, þ.e. hvort RÚV hafi getað fyrirskipað Vodafone að flytja sjónvarpsefni sitt um fjarskiptanet í eigu Vodafone. Ekki hafi reynt á bannákvæði 5. mgr. 45. gr. laganna, þ.e. hvort fjölmiðlaveita hafi verið að beina viðskiptum til tengds fjars kiptafyrirtækis. Því hafi ágreiningsefni verið allt önnur í máli nr. 19/2012 en í því máli sem hafi lokið með hinni umdeildu ákvörðun nr. 10/2018. Stefndu hafna því fullyrðingu stefnanda um að stefndi Póst - og 11 fjarskiptastofnun hafi afgreitt sambærileg mál með mismunandi hætti. Því sé ljóst að stefndi hafi ekki brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar. Stefndu hafna því alfarið að forstjóra stefnda, Póst - og fjarskiptastofnunar, hafi brostið sérstakt hæfi til meðferðar málsins. Engin rök standi til þe ss að forstjórinn hafi vegna tilvitnaðra ummæla í stefnu öðlast einstaklega eða persónulega hagsmuni af málinu , eins og sé skilyrði vanhæfis samkvæmt 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993. Eðlilegt sé að forstjóri tjái sig um þau lög sem undir stofnuni na heyra en um almenna umfjöllun hafi verið að ræða um mögulega þróun á fjarskiptamarkaði. Leiði sú umfjöllun hvorki til vanhæfis forstjóra og enn síður vanhæfis undirmanna hans. Stefndu mótmæla því að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar til að halda að háttsemi sín væri lögum samkvæm á grundvelli sátta stefnanda og samkeppnisyfirvalda. Málið varði kvaðir og skyldur samkvæmt fjölmiðlalögum og geti sátt við Samkeppniseftirlitið ekki haft neina þýðingu í því samhengi eða leitt til þess að stefnandi hafi mátt vænta þess að í sáttinni fælist blessun ólögmæt rar háttsemi hans . Stefnandi færi ekki fram l agalegan grundvöll fyrir því að hann hafi mátt vænta þess að starfa án afskipta stefnda Póst - og fjarskiptastofnunar og án tillits til 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011. Stefndu mótmæla varakröfu stefnanda um ógildingu á 6. tölul ið ákvörðunarinnar um álagningu stjórnvaldssektar. Stefndi Póst - og fjarskiptastofnun hafi verið bær til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda, sbr. 4. mgr. 54. gr. laga nr. 38/2011. Stefndu vís a einnig til þess að brot stefnanda hafi verið stórfell t, það ha fi staðið yfir í þrjú ár og verið framið af ásetningi. Séu því engin efni til að lækka sektina. Niðurstaða Svo sem áður greinir er í máli þessu deilt um gildi ákvörðunar stefnda, Póst - og fjarskiptastofnunar, 3. júlí 2018 í máli nr. 10/2018, þar sem ste fnandi var talinn hafa brotið gegn 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga nr. 38/2011 hinn 1. október 2015 og stæði það brot enn yfir , en í ákvæðinu er lagt bann við því að fjölmiðlaveita beini viðskiptum viðskiptamanna sinna að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Var stef nanda með 6. tölulið ákvörðunarinnar gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 9.000.000 króna á grundvelli 4. mgr. 54. gr. laga nr. 38/2011 . Atvik málsins eru ágreiningslaus að því er máli skiptir fyrir úrlausn þes s . A Að mati dómsins er ekkert komið fram sem bendir til þess að stefndi, Póst - og fjarskiptastofnun, hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar við meðferð málsins enda ljóst að ágreiningsefni í fyrri ákvörðun, sem stefnandi vísar til, voru ekki sambærileg því álitaefni sem mál þetta varð ar. Ekki er heldur fallist á þá túlkun stefnanda að honum hafi verið áðurlýst háttsemi allt að einu heimil með vísan til þeirra sátta við samkeppnisyfirvöld sem áður er raktar. Er þá bæði horft til efnis sáttanna og þess að þær 12 gátu aldrei skapað stefnanda réttmætar væntingar um að honum væri þar með heimilt að brjóta gegn bannreglu 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011. E kki verður annað ráðið af gögnum málsins og hinni umdeildu ákvörðun en að viðhlítandi málsmeðferð og fullnægjandi rannsókn hafi átt sér stað v ið meðferð málsins hjá stefnda Póst - og fjarskiptastofnun. Þá er hafnað þeirri málsástæðu stefnanda að ummæli fyrirsvarsmanns þessa stefnda, sem birtust í ársskýrslu stofnunarinnar 2015 og lutu að almennri stefnumörkun stofnunarinnar, sbr. 3. tölulið 1. mg r. 3. gr. laga nr. 69/2003 um Póst - og fjarskiptastofnun, hafi getað leitt til vanhæfis hans eða annarra starfsmanna stofnunarinnar. Að lokum er haldlaus sú málsástæða stefnanda að skýra beri á þá leið að stefnda, Póst - og fjarskiptastofnun, skorti heimild til þess að leggja á stjórnvaldssekt vegna brots gegn 5. mgr. 45. gr. laganna. B Með framangreindri á kvörðun var því efnislega slegið föstu að stefnandi hefði 1. október 2015 fullframið brot gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 með því að þann dag varð ólínuleg myndmiðlun úr efnisveitu stefnanda, svo sem tímaflakk og áhorf samkvæmt pöntun, einungis mögul egt með því að tengjast IPTV - kerfi og stefnanda að áskrifendur annarra efnisveitna, svo sem efnisveitu stefnda Sýnar hf., gátu ekki lengur nálgast sjónvarps efni stefnanda með ólínulegum hætti. Þennan þátt í á kvörðun stefnda , Póst - og fjarskiptastofnunar , sem vísað hefur verið f one - þátta r málsins með umræddri háttsemi sinni hafi stefnandi, sem fjölmiðlaveita í skilningi 15. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laganna, verið tal in hafa beint viðskiptum að sjálfu m sér sem fjarskiptafyrirtæki, í skilningi 10. töluliðar sömu greinar , sjónvarpsefnis [stefnanda] hafi aðeins verið í boði á IPTV kerfi [stefnanda], þ.e. tengdu fjarskiptafyrirtæki, e n ekki á IPTV kerfi [stefnda Sýnar hf.] eða í gegnum OTT Í samræmi við þetta er rakið í umræddri ákvörðun að stefnandi þessu leyti með því að semja v ið stefnda Sýn hf. um aðgang þess síðarnefnda að ólínulegu myndefni gegn eðlilegu endurgjaldi. Þar sem stefnandi var hins vegar ekki talin n hafa Póst - og fjarskiptastofnu nar var tekin , var talið að brot hans stæði enn yfir. C Í 44. og 45. gr. laga nr. 38/2011 er fjallað um flutningsskyldu og flutningsrétt á myndefni. Er í fyrrnefndu greininni fjallað um skyldu fjarskiptafyrirtækis til að verða við eðlilegri og sanngjarnri beiðni fjölmiðlaveitu um flutning á sjónvarpsútsendingum með ákveðnum skilyrðum. Í hinni síðarnefndu er hins vegar kveðið á um skyldu fjölmiðlaveitu til að 13 verða við eðlilegri og sanngjarnri beiðni fjarskiptafyrirtækis um að flytja sjónvarpsútsendingar á s tafrænu fjarskiptaneti sínu. Samkvæmt þessu er í báðum tilvikum um að ræða reglur um viðskipti milli fjölmiðlaveitu , annars vegar , og fjarskiptafyrir t ækis , hins vegar , með flutning á sjónvarpsútsendingum . Af athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 38/2011 verður ráðið að markmið fyrrgreindra reglna um flutningsskyldu og flutningsrétt myndefnis sé að draga úr áhrifum lóðrétts eignarhalds, auka val neytenda og meðal annars stuðla að því að dreifing á sjónvarpi þróist þannig að skýr aðgreining sé á milli framleiðslu og sölu sjónvarpsefnis annars vegar og dreifingar þess hins vegar. Samkvæmt þessu helgast þær takmarkanir á eignar r éttindum og samningsfrelsi fyrirtækja sem leið ir af flutningsskyldu og flutningsrétti af því markmiði að komið sé í veg f yrir óæskileg áhrif lóðréttra tengsla fjölmiðlaveitna og fjarskiptafyrirtækja. Af þessu verður þá einnig dregin sú ályktun að reglunum sé ekki ætlað að leggja þá skyldu á fjölmiðlaveitu að hún heimili annarri fjölmiðlaveitu að miðla efni sínu nema svo stan di á sem um ræðir í 6. og 7. mgr. 45. gr. laganna . D Í athugasemdum við 5. mgr. 45. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 38/2011 er vísað til fyrrgreinds markmiðs flutningsreglna laganna um að brjóta upp lóðrétt eignarhald á mynd efni og dreifingu þess og að í þessu ljósi verði það hvati fyrir einstaka fjölmiðlaþjónustuveitendur að reyna að beina viðskiptamönnum sínum að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Segir því næst að við þessu sé brugðist í 5. mgr. 45. gr. með því að banna veitanda fjölmiðlaþjónustu að be ina viðskiptum viðskiptamanna að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Samkvæmt framangreindu getur ekki farið á milli mála að téðri 5. mgr. 45. gr. laganna er ekki síst ætlað að taka til athafna sem fyrrgreind ákvæði um flutningsskyldu og flutningsrétt taka ekki t il, svo sem réttilega er byggt á í hinni umstefndu ákvörðun. Verður þar af leiðandi hafnað þeirri málsástæðu stefnanda að skýra beri ákvæðið svo þröngt að það taki einungis til ákvarðana fjölmiðlaveitu vegna línulegrar miðlunar efnis. Jafnframt er hafnað þ eirri málsástæðu stefnda Mílu ehf. að ákvæðið taki ekki til þeirrar aðstöðu þegar fjölmiðlaveita beinir fjarskiptaviðskiptum á heildsölumarkaði að tengdu fjarskiptafyrirtæki, svo sem hér á við. Á hinn bóginn verður einnig að horfa til þess sem áður greinir , að markmið ákvæðisins er ekki að koma á óbeinni skyldu einnar fjölmiðlaveitu til að heimila annarri fjölmiðlaveitu ólínulega dreifingu og sölu á efni sem fyrrnefnda fjölmiðlaveitan hefur tryggt sér rétt yfir. Ágreiningslaust er að bæði stefnandi og stef ndi Sýn hf. eru hvor t tveggja í senn fjölmiðlaveitur og fjarskiptafyrirtæki í skilningi laga nr. 38/2011 . Reka bæði fyrirtækin efnisveitur sem bjóða meðal annars upp á ólínulega miðlun sjónvarpsefnis , svo sem tímaflakk og áhorf samkvæmt pöntun . Er þetta ef ni gert viðskiptamönnum aðgengilegt í 14 gegnum viðmót , sem grundvallast á áðurnefndu IPTV - sjónvarps kerfi , og fyrirtækin selja aðgang að. Er ljóst að umrædd IPTV - kerfi eru ekki sjálfstæð fjarskiptanet heldur kerfi sem þurfa að styðjast við einhver slík undirl iggjandi net. Er t.d. enginn ágreiningur um að bæði fram um fjarskiptanet stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur hf. og stefnda Mílu hf. Þótt fallast megi á að rekstur IPTV - kerfis í þeim tilgangi að dreifa myndefni teljist strangt til tekið til fjarskiptaþjónustu er engu að síður ljóst að rekstur slíks kerfis er óaðskiljanlegur þáttur í rekstri þeirrar efnisveitu sem viðskiptamaður fær aðgang að með því að kaupa áskrift og tengjast k erfinu . Þ jónar hlutaðeigandi kerfi þannig í reynd aðeins þeim tilgangi að gera aðgang viðskiptamanna að tiltekinni efnisveitu mögulegan. Verður jafnframt að leggja til grundvallar að sú fjarskiptaþjónusta sem látin er viðskiptamanni í té með IPTV - kerfi fyr irtækis sé óveruleg miðað við þá fjölmiðlaþjónust u sem áskrift eða kaup á aðgangi að efnisveitu hafa að megin markmiði. 15 E viðskiptum viðskiptamanna að tengdu orðalag 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011, með því að áskilja að efni úr ólínulegum hætti milliliðalaust úr þeirri efnisveitu, verður í fyrsta lagi að horfa til þess að um er að ræða reglu sem fel ur í sér takmarkanir á ráðstöfunarrétti fyrirtækis yfir eignum sínum svo og frelsi til samningsgerðar . Sé ákvæðið túlkað með þeim hætti sem gert er í hinni umstefndu ákvörðun er fjölmiðlaveitu í reynd skylt að semja við annað fyrirtæki, sem rekur efnisveit u í samkeppn i við veituna , um miðlun á ólínulegu efni í hennar eigu. L ög nr. 38/2011 hafa hins vegar ekki að geyma nein fyrirmæli um málsmeðferð ef samningar nást ekki milli tveggja fjölmiðlaveitna um ólínulega miðlun annars fyrirtækisins á efni úr efnisve itu hins, svo sem mál þetta er meðal annars til vitnis um. Í annan stað verður að horfa til þess að mál þetta snýst um skýringu á ákvæði laga nr. 38/2011 sem talið var varða stefnanda stjórnvaldssektum samkvæmt 4 . mgr. 54. gr. laganna í hinni umstefndu ákv örðun. Þótt hér sé ekki um að ræða refsingu í skilningi íslenskra laga heldur stjórnsýsluviðurlög er hafið yfir vafa að með þessu var stefnandi fundinn sekur um brot í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. samnefnd lög nr. 62/1994, og honum ákveðin refsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Er þá einnig horft til þess að samkvæmt o - lið 1. mgr. 56. gr. laganna getur brot gegn téðu ákvæði laga nr. 38/2011 varða ð ábyrgðarmenn, starfsmenn fjölmiðlaveitu eða stjórnarmenn sektum eða fangelsi allt að sex mánuðum ef sakir eru miklar. Áður er rakin n sá vafi sem uppi er um það hvort fyrrgreint ákvæði 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 hafi tekið til fyrrgreindrar háttsem i stefnanda að miðla efni sínu með ólínulegum hætti einungis í gegnum eigin efnisveitu og þar með einvörðungu í gegnum eigið IPTV - kerfi. Einnig hefur verið vikið að því að hvorki af lögum nr. 38/2011 né undirbúningsgögnum þess frumvarps sem varð að lögunum verður ráðin sú stefna löggjafans að fjölmiðlaveita, eins og stefndi Sýn hf., eigi afleiddan rétt til heildsölu kaupa á efni annarra fjölmiðlaveitna og ólínulegrar miðlunar þess efnis í gegnum eigin ITPV - kerfi og notendaviðmót. Þvert á móti verður sú ályktun dregin af lögum nr. 38/2011 og undirbúningsgögnum þeirra laga að engin skýr afstaða löggjafans liggi að svo stöddu fyrir a ð þessu leyti. S korti r þar af leiðandi verulega á að skýrra refsiheimilda njóti við þegar uppi er sú staða sem um ræðir í þessum þætti málsins. Samkvæmt öllu framangreindu er það niðurstaða dómsins að 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 verði ekki skýrð svo r úmt að fjölmiðlaveita, sem dreifir myndefni í sinni eigu með ólínulegum hætti yfir eigin IPTV - kerfi, teljist með því beina viðskiptum viðskiptamanna sinna að tengdu fjarskiptafyrirtæki í skilningi ákvæðisins með því einu 16 að hafa ekki samið um dreifingu á e fni nu yfir IPTV - kerfi og í gegnum efnisveitu í eigu samkeppnisaðila á markaði , svo sem stefnda Sýn ehf . Samkvæmt þessu er það einnig niðurstaða dómsins að umrædda ákvörðun stefnda , Póst - og fjarskiptastofnunar , skorti fullnægjandi heimild í lögum að því er varðar niðurstöðu stofnunarinnar í þeim þætti málsins sem lýtur sérstaklega að þessum samskiptum stefnanda og stefnda Sýnar ehf., þ.e. svokölluðum Vodafone - þætti málsins. F Svo sem áður greinir var því slegið föstu með framangreindri ákvörðun stefnda, Pós t - og fjarskiptastofnunar, að stefnandi hefði einnig brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 gagnvart stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. með því að bjóða einungis upp á ólínulega i takerfi í eigu dótturfélags síns, stefnda Mílu ehf. Var sömuleiðis talið að með því að semja ekki um stefnanda að ljósleiðara neti stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. hefði það fyrirtæki verið útilokað frá því að dreifa efni frá stefnanda til notenda ljósleiðaranets fyrirtækisins. Ekki fer á milli mála að áðurlýst ákvörðun stefnanda 1. október 2015 hafði það í för með sér að þeir, sem notuðu ljósleiðaranet stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. sem undirliggjandi fjarskiptan et áskriftarsjónvarps, varð ómögulegt að nálgast efni úr efnisveitu stefnanda með ólínulegum hætti án þess að sá flutningur fjarskipta færi fram í gegnum fjarskiptanet stefnda Mílu ehf. Hlaut ákvörðun stefnanda því að öðru jöfnu að vera til þess fallin að auka flutning um fjarskiptakerfi dótturfélagsins. Svo sem áður greinir getur þá ekki ráðið úrslitum þótt þau auknu viðskipti, sem þessu fylgdu fyrir hið tengda fjarskiptafyrirtæki, hafi ekki grundvallast á beinu samningssambandi stefnda Mílu ehf. við einst aka viðskiptamenn stefnanda. Af gögnum málsins verður ráðið að stefndi Gagnaveita Reykjavíkur ehf. óskaði ítrekað eftir því við stefnanda að fá að flytja IPTV - þjónustu hans um ljósleiðara net sitt með sambærilegum hætti og stefnda M íla ehf. Stefnandi hafnað i hins vegar beiðni stefnda með vísan til þess að hann væri ekki tilbúinn að veita stefnanda óvirkan aðgang að ljósheimtaugum fyrirtækisins (e. dark fib er web). Á það verður fallist að krafa stefnanda um óvirkan aðgang að ljósleiðaraneti stefnda Gagnveitu Reykjavíkur ehf. jafngildi í reynd því að hann geri kröfu um að taka yfir hluta af rekstri ljósleiðaranets fyrirtækisins. Er þá litið til þess að sambærilegur rekstur ljósleiðaranets dótturfélags stefnanda, stefnda Mílu ehf., er í höndum síðarnefnda félag sins og sér þess hvergi stað í gögnum málsins að stefnandi telji eðlilegt að hafa téðan óvirkan aðgang að ljósleiðaraneti þess félags. Öllu fremur benda atvik málsins til þess að stefnandi hafi gert ráð fyrir því að umrætt dótturfélag hans myndi virkja umr æddan aðgang og stýra fjarskiptaflutningum fyrir hans hönd yfir net samkeppnisaðil a síns, stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf . Að mati dómsins var krafa stefnanda um óvirkan 17 aðgang þar af leiðandi ósamrýmanleg þeirri skyldu hans sem fjölmiðlaveitu að beina ekki viðskiptum að tengdu fjarskiptafyrirtæki, þ.e. stefnda Mílu ehf., og þá jafnframt skýru markmiði laga nr. 38/2011 á þá leið að aðgangur viðskiptamanna að sjónvarpsefni sé óháður undirliggjandi fjarskiptanetum. Að virtu öllu framangreindu , og að öðru l eyti með vísan til forsendna úrskurðar stefnda Póst - og fjarskiptastofnunar, er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi fullframið brot gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 með því að hafa , sem fjölmiðlaveita í skilningi 15. tölul. 2. gr. laganna, beint viðskiptum þeirra sem v ildu kaupa af honum aðgang að efnis i , til tengds fjarskiptafyrirtækis, dótturfélagsins stefnda Mílu ehf., enda var ekki unnt að kaupa efni úr i Símans nema yfir fjarskiptanet þess f élags og þar af leiðandi með óbeinum viðskiptum við það. Að mati dómsins var framangreint brot stefnanda gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 ótvírætt og stóð það enn yfir þegar ákvörðun stefnda, Póst - og fjarskiptastofnunar, var tekin þar sem stefnandi hafði þá ekki enn samið um sanngjarnan og eðlilegan aðgang að fjarskiptaneti stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. þannig að fyrirtækið gæti miðlað efni úr efnisveitu stefnanda með sambærilegum hætti og á sambærilegum kjörum og stefndi Míla ehf. Er með þessu m athugasemdum fallist á forsendur og efnislega niðurstöðu stefnda Póst - og fjarskiptastofnunar að því er lýtur að GR þætti málsins . 18 G Í dómum Hæstaréttar hefur ítrekað verið gengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvart sektarákvörðunum stjórnvalda með þeim takmörkunum einum sem leið ir af forræði aðila á sakarefninu, sbr. t.d. dóma Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015 og 27. september 2018 í máli nr. 639/2017. Í þessu felst að dómstól ar meta ekki einungis hvort ákvarðanir um stjórnvaldssektir styðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur er dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísan til lögmæltra viðmiða. Áður hefur verið hafnað þeirri niður stöðu stefnda Póst - og fjarskiptastofnunar að stefnandi hafi brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 með þeirri háttsemi að dreifa efni sínu aðeins í gegnum eigin fjölmiðlaveitu og eigin IPTV - sjónvarpskerfi. Eru því efni til að lækka stjórnvaldssekt s tefnanda , svo sem varakrafa hans gerir ráð fyrir . Á hinn bóginn verður að líta til þess að aðgerðir stefnanda í þá átt að viðskiptamenn hans gætu dótturfélags ins, stefnda Mílu hf., fól u í sér bersýnilegt, alvarlegt og viðvarandi brot gegn fyrrnefndu ákvæði. Það brot leiddi til aðstöðumunar á samkeppnismarkaði fyrir undirliggjandi fjarskiptanet í andstöðu við skýran tilgang laga nr. 38/2011 sem stefnandi hefði getað komið í veg fyrir með því að semja um sanngjarnan og eðlilegan aðgang að neti stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. sem hefði þá getað miðlað efninu með sama hætti og téð dótturfélag stefnanda. Að öllu framangreindu virtu þykir stjórnvaldssekt stefnanda samkvæmt 4. mg r. 56. gr. laga nr. 38/2011 hæfilega ákveðin 7.000.000 krón a . Að öðru leyti er kröfu m stefnanda hafnað. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefndi, Póst - og fjarskiptastofnun, dæmd ur til að greiða stefnanda hluta m álskostnaðar hans sem þykir , í ljósi atvika málsins og málatilbúnaðar stefnanda, hæfilega ákveðinn 1.240.000 krónur. Hins vegar ber með vísan til 1. mgr. sömu greinar að dæma stefnanda til að greiða stefnda, Gagnaveitu Reykjavíkur ehf., málskostnað að full u sem þykir hæfilega ákveðinn 3.720.000 krónur. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Að öðru leyti fellur málskostnaður niður . Af hálfu stefnanda flutti málið Hallmundur Albertsson lögmaður. Af hálfu stefnd a, Póst - og fjarskiptastofnunar, f lutti málið Jóhannes Karl Sveinsson lögmaður. Af hálfu stefnda, Sýnar ehf., flutti málið Reimar Pétursson lögmaður. Af hálfu stefnda, Gagnaveitu Reykjavíkur ehf., flutti málið Hlynur Halldórsson lögmaður. Af hálfu stefnda, Mílu ehf., flutti málið Stefán A. Svensson lögmaður. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. 19 Dómsorð: Stjórnvaldssekt stefnanda, Símans hf., samkvæmt ákvörðun stefnda , Póst - og fjarskiptastofnunar , frá 3. júlí 2018 í máli nr. 10/2018 , er lækkuð í 7 . 0 00.000 krón a, en að öðru leyti er kröfum stefnanda hafnað. Stefndi, Póst - og fjarskiptastofnun, greiði stefnanda 1.240.000 krónur í málskostnað. Stefnandi greiði stefnda, Gagnaveitu Reykjavíkur ehf., 3.720.000 krónur í málskostnað. Skúli Magnússon